La coercibilità del diritto dovere di visita dei figli conviventi con l’altro coniuge

In tema di rapporti con la prole minore, il diritto dovere di visita del genitore non collocatario non è suscettibile di coercizione, neppure nelle forme indirette previste dall’art. 614 bis c.p.c., trattandosi di un “potere-funzione” che, non essendo sussumibile negli obblighi la cui violazione integra una grave inadempienza ex art. 709 ter c.p.c., è destinato a rimanere libero nel suo esercizio, quale esito di autonome scelte che rispondono anche all’interesse superiore del minore.

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Riforma intercettazioni: testo del D.L. 161/2019 convertito con L. 7/2020

Ecco il testo del D.L. 161/2019 coordinato con le modifiche apportate in sede di conversione e a seguire la legge 7/2020 di conversione del decreto legge.

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Azioni civili contro i commissari straordinari e preventiva autorizzazione di Banca d’Italia.

Dal sito della giustizia amministrativa.

Il T.a.r. per il Lazio dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 9, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (t.u.b.), nella parte in cui subordina la proposizione delle azioni civili nei confronti dei commissari straordinari alla preventiva autorizzazione della Banca d’Italia, per contrasto con gli articoli 3, 24, 28, 47, 97, 101, 102, 103, 111, 113 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, nonché per contrasto con gli artt. 11 e 117 della Costituzione.

Ecco il link per leggere la sentenza non definitiva n. 1770/2020

Qui invece il link per leggere il commento della redazione del sito della Giustizia Amministrativa

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Concordato preventivo e procedimento prefallimentare: é necessaria la coordinazione.

La Prima Sezione Civile della Cassazione ha enunciato, ai sensi dell’art. 363, comma 3, c.p.c., i seguenti principi di diritto:

i) «La domanda di concordato preventivo ed il procedimento prefallimentare debbono essere coordinati in modo da garantire che la soluzione negoziale della crisi, ove percorribile, sia preferita al fallimento. Pertanto, ove siano contemporaneamente pendenti dinanzi ad uno stesso ufficio giudiziario, gli stessi possono essere riuniti ex art. 273 c.p.c., anche di ufficio, consentendo una siffatta riunione di raggiungere l’obiettivo della gestione coordinata»;

ii) «Ove la domanda di concordato preventivo ed il procedimento prefallimentare siano pendenti dinanzi ad uffici giudiziari diversi, ferma la regola della continenza ex art. 39, comma 2, c.p.c., è onere del debitore che conosce della pendenza dell’istruttoria prefallimentare, anteriormente introdotta, proporre la domanda di concordato preventivo dinanzi al tribunale investito dell’istanza di fallimento, anche quando lo ritenga incompetente, affinché i due procedimenti confluiscano dinanzi al medesimo tribunale, e senza che una siffatta condotta determini acquiescenza ad una eventuale violazione dell’art. 9 l.fall..»;

iii) «Allorquando l’istanza di fallimento sia stata depositata dinanzi ad un ufficio giudiziario diverso da quello innanzi al quale sia già pendente una domanda di concordato preventivo, l’obiettivo della gestione coordinata dei due procedimenti può essere conseguito sollecitando il tribunale successivamente adito all’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 39, comma 2, l.fall., che in ogni caso, in ossequio ai principi generali, e vieppiù nell’ottica di garantire preferibilmente la soluzione negoziale della crisi, debbono essere adottati anche di ufficio»;

iv) «Ove la domanda di concordato preventivo ed il procedimento prefallimentare siano pendenti dinanzi ad uffici giudiziari diversi, è onere del debitore impugnare, nei limiti in cui ciò sia consentito, tutti i provvedimenti adottati, anche in rito, che possano ostacolare il preliminare esame della domanda di concordato preventivo da lui proposta, atteso che l’eventuale accoglimento del reclamo ex art. 18 l.fall. contro la sentenza di fallimento, di cui si pretenda l’illegittimità a causa del mancato preventivo esame della domanda concordataria, presuppone che quest’ultima sia ancora sub iudice».

Trattasi della sentenza n. 4343 del 20.02.2020.

Clicca qui per leggerla sul sito della Suprema Corte

 

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Il Consiglio di Stato sui prezzi predatori e sui limiti di sindacabilità degli atti regolatori delle Autorità Indipendenti.

DAL SITO DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Consiglio di Stato Sez. VI 19.02.2020 n. 1257

Autorità amministrative indipendenti – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Comunicazioni elettroniche – Operatori aventi significativo potere di mercato – Prezzi – Obblighi – Possibilità – Ratio – Abuso di posizione dominante – Qualificazione – Margin squueze – Prevenzione.
 
Autorità amministrative indipendenti – Discrezionalità tecnica – Sindacabilità – Limiti.
 
          La normativa del Codice delle comunicazioni elettroniche prevede che l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni possa imporre obblighi volti a prevenire la pratica di prezzi predatori da parte degli operatori aventi un “significativo potere di mercato”; tale normativa persegue il primario fine di tutela della concorrenza del mercato e del connesso interesse pubblico all’apertura dello stesso; si tratta, in buona sostanza, di prevenire un abuso di posizione dominante che prende il nome di “margin squeeze”; la compressione dei margini si configura quando il differenziale tra il prezzo dell’input, fornito dall’impresa dominante nel mercato a monte – impresa verticalmente integrata -,e il prezzo dell’output, offerto da quest’ultima sul mercato a valle, risulta essere negativo o insufficiente a coprire i costi di un operatore, attivo nel downstream market, efficiente quanto l’impresa che attua tale condotta; ciò che spinge l’impresa ad effettuare una compressione dei margini è l’intento di escludere le rivali dal mercato a valle, per cui si tratta di un abuso escludente (1).
 
          Il sindacato giurisdizionale, pieno ed effettivo, sugli atti regolatori delle Autorità indipendenti si estende anche all’accertamento dei fatti operato dall’Autorità sulla base di concetti giuridici indeterminati o di regole tecnico-scientifiche opinabili, al fine di evitare che la discrezionalità tecnica trasmodi in arbitrio specialistico, e implica la verifica del rispetto dei limiti dell’opinabile tecnico-scientifico (e, nell’ambito di tali confini, anche del grado di attendibilità dell’analisi economica e delle valutazioni tecniche compiute, alla stregua dei criteri della ragionevolezza e della proporzionalità), attraverso gli strumenti processuali a tal fine ritenuti idonei (ad. es., consulenza tecnica d’ufficio, verificazione, ecc.); tale sindacato non può, tuttavia, spingersi fino al punto di sostituire le valutazioni discrezionali dell’Amministrazione.

———

1) In termini generali, ha ricordato la Sezione che le misure limitative della concorrenza, date dal regolatore, si giustificano in presenza di un operatore dominante o meglio che detenga un significativo potere di mercato.
Si interviene ex ante, indirizzando i comportamenti delle imprese che operano in questi settori con obblighi positivi specifici. E’ possibile che, in un determinato settore, la concorrenza non consenta il perseguimento di interessi meritevoli di tutela. In tal caso, si può intervenire regolamentando il settore e andando a limitare la concorrenza in nome di tali interessi. Non v’è alcuna contraddizione, tuttavia, fra regolazione ex ante e tutela della concorrenza.
Le Corti europee hanno più volte confermato il principio di applicabilità delle regole di concorrenza anche in presenza di specifiche regolazioni settoriali e il Tribunale stesso, in relazione al caso Telefònica, ha affermato che “le norme in materia di concorrenza previste dal trattato CE completano ,per effetto di un esercizio di controllo ex-post, il contesto normativo adottato dal legislatore dell’Unione ai fini della regolamentazione ex-ante dei mercati delle Telecomunicazioni”.
Tali misure, nella specie, come si vedrà si concretizzano nel test di replicabilità delle offerte.
In tale contesto, con delibera n. 623/15/CONS contenente l’analisi del mercato, l’Autorità ha evidenziato, in particolare, che Telecom Italia è ancora “l’unico operatore verticalmente integrato lungo tutta la catena tecnologica e impiantistica a livello nazionale” mentre gli operatori alternativi (cc.dd. “OLO”), quale è la ricorrente, da un lato “devono rispettare i vincoli imposti da Telecom Italia nell’acquisto dei servizi intermedi, dall’altro si trovano a competere con quest’ultima nel mercato a valle”.
Quindi, la stessa Autorità ha espressamente sancito, al comma 7 dell’art. 11 (rubricato Obblighi di non discriminazione), che “tutte le offerte di Telecom Italia di servizi di accesso al dettaglio (inclusi i bundle) devono essere replicabili da parte di un operatore efficiente e, pertanto, sono sottoposte ad un test di replicabilità, in modalità ex ante ossia prima del lancio commerciale, da parte dell’Autorità”.
L’art. 65 della medesima delibera (Replicabilità dei servizi al dettaglio di accesso alla rete fissa) ha poi precisato che “In attuazione dell’obbligo di non discriminazione di cui all’art. 11 nonché dell’obbligo di controllo dei prezzi di cui all’art. 13, tutte le offerte di Telecom Italia di servizi di accesso al dettaglio – sia per effettuare e/o ricevere chiamate telefoniche ed accedere ai servizi correlati sia per accedere ai servizi di trasmissione dati a banda larga – offerti su rete in rame e su rete in fibra, commercializzati singolarmente o in bundle con altri servizi – incluse le promozioni – devono essere replicabili da parte di un operatore efficiente. L’Autorità effettua la verifica della replicabilità economica e tecnica delle offerte di cui al comma precedente mediante i test definiti ai sensi della delibera n. 499/10/CONS e successive integrazioni, salvo quanto stabilito in merito alle gare per pubblici appalti ed alle procedure ad evidenza pubblica per la selezione del fornitore di cui all’articolo seguente”, inoltre fissa le modalità di espletamento delle verifica “de qua”, prescrivendo, tra l’altro, che essa avvenga mediante i test di cui alla delibera n. 499/2010 (doc. 5 ric.) e successive modificazioni ed integrazioni.
Quest’ultima delibera del 2010 è stata integrata dalla delibera n. 604/13 per quanto concerne l’applicabilità dei medesimi test di prezzo anche ai servizi a banda ultralarga su fibra ottica e, ancor prima, dalla Circolare applicativa, datata 8 luglio 2011 espressamente dedicata alle modalità applicative della delibera n. 499 cit.
 
Per quanto riguarda in dettaglio le analisi necessarie ai predetti fini di verifica, in particolare, nella stessa delibera n. 499/2010 si legge (par. 1.4, pag. 50, doc. 5 ric.) che le analisi multiperiodali possono essere effettuate sia analizzando (mediante il test c.d. “Period by Period”) ciascun periodo della “permanenza media del cliente nell’offerta”, sia analizzando unicamente il risultato a fine periodo (c.d. analisi “DCF”).
Quest’ultima analisi è più appropriata per la valutazione di offerte mediante le quali si realizzino investimenti fissi “ad hoc” da recuperare in un determinato intervallo temporale, il che corrisponde alla logica economica secondo cui il ritorno degli investimenti non si realizza in un unico periodo, ma nel corso della vita utile dell’investimento effettuato.
Quindi andrebbero valutati secondo il criterio DCF, in vista della verifica del risultato alla fine del “multi-periodo” considerato, gli investimenti e i relativi ammortamenti; al riguardo l’Autorità, nella delibera n. 499 ha mostrato di ritenere congruo un arco temporale di 24 mesi per i servizi in rame, fatte salve future modifiche di esso ove ritenute più congrue (in effetti per le offerte in fibra il periodo di osservazione è stato successivamente esteso a 36 mesi).
Viceversa i costi variabili dovrebbero essere recuperati in ciascun singolo periodo, su base annuale (o sulla base della durata minima contrattuale dell’offerta) e, pertanto a questa verifica meglio si adatta il test “Period by Period” (PbP) che consente di verificare che in ciascun singolo periodo (e non solo “alla fine” dell’arco temporale totale dell’investimento considerato) vengano coperti tutti i costi variabili relativi all’offerta (inclusi i costi “W” relativi ai fattori produttivi di rete essenziali, vedi pagg. 47 e pag. 50 delibera n. 499). “Al fine di garantire una corretta valutazione delle offerte, che tenga conto delle logiche economiche e di sviluppo del mercato, l’Autorità …(ha ritenuto) opportuno integrare l’utilizzo di entrambi i metodi di valutazione” (pag. 50 delibera ult. cit.).
Alla suddetta regola generale – secondo la quale la verifica di replicabilità si deve svolgere attraverso entrambi i metodi di analisi sopra citati – fanno eccezione alcune rilevanti fattispecie che lo stesso Regolatore, già a partire dalla delibera n. 499/10 ha ritenuto di sottrarre alla verifica “PdP”. Due di esse sono direttamente contemplate dalla delibera in commento che esclude dalla sottoposizione al test PbP: i) le offerte formulate in occasione di procedure ad evidenza pubblica per la selezione del fornitore, a cui si applicano criteri “ad hoc”; ii) le offerte c.d. “entry level” cioè finalizzate allo sviluppo del mercato, considerata la necessità di specifici investimenti destinati a tale sviluppo, da assoggettare al solo test DCF.
Con la Circolare del 8 luglio 2011, l’Autorità ha successivamente dettato le modalità attuative della delibera 499/10 e, per quanto di interesse nella specie, ha delineato ulteriori fattispecie da assimilare all’ipotesi di offerta “new entry” ai fini dell’esonero dall’analisi di tipo PdP (in deroga alla regola generale della doppia verifica): il par. 6, punto 27 della Circolare nominata individua tali fattispecie nelle “…offerte promozionali che presentano un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio. In tale categoria rientrano, a titolo di esempio, le promozioni commercializzate in modalità c.d. rush, ossia per intervalli di tempo particolarmente ridotti e/o attraverso alcuni specifici e limitati canali di acquisizione (ad esempio mediante il solo canale web)”.
L’assoggettamento di queste tipologie di promozioni al solo test DCF è stato ribadito dalla successiva delibera AGCOM n. 604/13 (in tema di offerte “ultrabroadband” in fibra) che espressamente menziona anche le offerte “limited edition” caratterizzate dal fatto che l’operatore prevede un numero massimo di acquisizioni nel periodo di commercializzazione, di limitato impatto percentuale rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta nel periodo considerato.
 
 
(2) Ha ricordato la Sezione che se è vero che in generale sussiste la sindacabilità della discrezionalità tecnica delle determinazioni delle cc.dd. Autorità indipendenti, è altrettanto vero che sia inibito al Giudice imporre verifiche tecniche diverse da quelle previste dal vigente quadro regolatorio.
 
Infatti, sebbene il sindacato giurisdizionale, pieno ed effettivo, sugli atti regolatori delle Autorità indipendenti si estenda anche all’accertamento dei fatti operato dall’Autorità sulla base di concetti giuridici indeterminati o di regole tecnico-scientifiche opinabili (al fine di evitare che la discrezionalità tecnica trasmodi in arbitrio specialistico; v. sul punto, ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 marzo 2013, n. 1645), e implichi la verifica del rispetto dei limiti dell’opinabile tecnico-scientifico (e, nell’ambito di tali confini, anche del grado di attendibilità dell’analisi economica e delle valutazioni tecniche compiute, alla stregua dei criteri della ragionevolezza e della proporzionalità), attraverso gli strumenti processuali a tal fine ritenuti idonei (ad. es., consulenza tecnica d’ufficio, verificazione, ecc.), tale sindacato non può, tuttavia, spingersi fino al punto di sostituire le valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, come avvenuto nel caso di specie, peraltro sulla base di una motivazione apodittica non supportata da specifici riferimenti normativi ed adeguati elementi istruttori (Cons. St., sez. VI, 25 settembre 2017, n. 4460).

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L’Adunanza plenaria pronuncia sulla possibilità di emanare un atto di imposizione di una servitù di passaggio in caso di giudicato restitutorio civile del bene occupato sine titulo dalla P.A.

Dal sito della Giustizia Amministrativa

Adunanza Plenaria n. 5/2020 pubblicata il 18.02.2020

Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione – Sine titulo – Art. 42 bis, d.P.R. n. 327 del 2001 – Applicabilità.
Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione – Sine titulo – Obbligo di restituzione derivante da giudicato civile – Imposizione servitù di passaggio – Preclusione per giudicato civile o amministrativo – Esclusione.

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La Cassazione pubblica studio sulle recenti novità nel diritto penale tributario

Dal sito della Cassazione un interessante studio sulle novità apportate nel diritto penale tributario dal D.L. 26.10.2019 n. 124 convertito con la legge 19.12.2019 n. 157.

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Esecuzioni: cancellazione dei gravami e definitivita’ del decreto di trasferimento

La Prima Sezione civile della Cassazione ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite della seguente questione di massima di particolare importanza, di rilevante impatto sul contenzioso in materia di vendite esecutive o fallimentari: se, nei procedimenti di espropriazione e vendita forzata immobiliare, il decreto di trasferimento del bene, recante l’ordine di cancellazione dei gravami (pignoramenti, ipoteche, privilegi, sequestri conservativi) determini, in forza dell’art. 2878, n. 7), c.c., l’estinzione dei medesimi vincoli, dei quali il conservatore dei registri immobiliari (oggi ufficio provinciale del territorio-servizio di pubblicità immobiliare, istituito presso l’Agenzia delle Entrate) è tenuto ad eseguire la cancellazione, indipendentemente dal decorso dei termini per la proponibilità di opposizioni all’esecuzione a norma dell’art. 617 c.p.c.

Trattasi dell’ordinanza interlocutoria n. 3096 del 10/02/2020

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Divorzio e necessità o meno del notaio per i trasferimenti immobiliari.

La Prima Sezione civile della Cassazione ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite della seguente questione di massima di particolare importanza, di rilevante impatto sul contenzioso in materia di separazioni e divorzi: se, ai sensi dell’art. 29, comma 1-bis, della legge n. 52 del 1985, introdotto dall’art. 19, comma 14, del d.l. n. 78 del 2010, conv. in legge n. 122 del 2010, la sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio, pronunciata su ricorso congiunto delle parti, possa contenere una clausola con la quale si attui un trasferimento immobiliare senza che sia demandata al notaio, ai fini della validità dell’atto, la verifica di conformità ipocatastale dell’immobile richiesta dalla norma. (Nella specie, l’accordo traslativo, elemento indispensabile del complessivo e definitivo assetto degli interessi delle parti nella prospettazione del ricorso congiunto, era stato corredato di relazione tecnica giurata contenente attestazione di conformità energetica ed elettrica, di visura e planimetria catastale, nonché di una dichiarazione di obbligo di effettuare a spese e cura delle parti le formalità di trascrizione, di depositare la ricevuta di avvenuta presentazione della richiesta di pubblicità e la nota di trascrizione, con esonero della cancelleria da ogni responsabilità).

Trattasi dell’ordinanza n. 3089 del 10/02/2020

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Modifica accordi di divorzio non omologati e reato di cui all’articolo 570 bis codice penale.

La Sesta sezione della Cassazione ha affermato che non è configurabile il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio di cui all’art. 570-bis cod. pen. qualora l’agente si sia attenuto agli impegni assunti con l’ex coniuge per mezzo di un accordo transattivo modificativo delle statuizioni patrimoniali contenute nella sentenza di divorzio, ancorché non omologato dall’autorità giudiziaria.

Trattasi della sentenza n. 5236 / 2020 (ud. 11/12/2019 – deposito del 07/02/2020).

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Art. 42 bis D.P.R. 327/2001 T.U. Espropriazioni

La norma suddetta, introdotta dal D.L. 98/2011, prevede:

Art. 42-bis (( (Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico)

1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorita’ che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita’, puo’ disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.

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All’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato l’accessibilità dei documenti reddituali, patrimoniali e finanziari.

In un contenzioso in cui si discute in che limiti un ex convivente può avere accesso a:

a) della dichiarazione dei redditi presentata dall’ex convivente relativamente agli ultimi tre anni o della certificazione reddituale dei dati presenti nell’archivio dell’Anagrafe tributaria;

b) dei contratti di locazione di beni immobili a terzi;

c) delle comunicazioni inviate dagli operatori finanziari all’Anagrafe tributaria – Sezione archivio dei rapporti finanziari, relative ai rapporti continuativi, alle operazioni di natura finanziaria ed ai rapporti di qualsiasi genere, riconducibili all’ex convivente, anche in qualità di delegante o di delegato;

d) di tutta la ulteriore documentazione fiscale, reddituale e patrimoniale riconducibile all’ex convivente.

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