Studio legale Avvocato Roberto Di Pietro http://studiodipietro.it via Gramsci 41, 67051 Avezzano (AQ) Tel e fax 0863 22278 / 0863 414530 Wed, 16 Oct 2019 05:55:42 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=5.2.4 108312043 Onorari di avvocato per la difesa in due gradi di giudizio: come si richiedono? http://studiodipietro.it/onorari-di-avvocato-per-la-difesa-in-due-gradi-di-giudizio-come-si-richiedono/ http://studiodipietro.it/onorari-di-avvocato-per-la-difesa-in-due-gradi-di-giudizio-come-si-richiedono/#respond Wed, 16 Oct 2019 05:53:52 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3320 Cassazione Civile Sez. 6 Ordinanza Num. 16212 Anno 2019 Presidente: D’ASCOLA PASQUALE Relatore: FORTUNATO GIUSEPPE Data pubblicazione: 17/06/2019 Clicca qui per leggerla sul sito della Corte. Il caso Il Tribunale di Napoli ha dichiarato la propria incompetenza in relazione alla domanda di liquidazione dei compensi professionali proposta dal ricorrente per il patrocinio svolto in favore …

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Cassazione Civile Sez. 6 Ordinanza Num. 16212 Anno 2019

Presidente: D’ASCOLA PASQUALE Relatore: FORTUNATO GIUSEPPE

Data pubblicazione: 17/06/2019

Clicca qui per leggerla sul sito della Corte.

Il caso

Il Tribunale di Napoli ha dichiarato la propria incompetenza in relazione alla domanda di liquidazione dei compensi professionali proposta dal ricorrente per il patrocinio svolto in favore del Condominio di Via Petrarca n. 66 di Napoli, nel giudizio definito dal medesimo Tribunale con sentenza n. 5826/2014 e dalla locale Corte d’appello con sentenza n. 4007/2015. Il giudice di merito ha sostenuto che se la domanda ha ad oggetto la richiesta di compensi per l’attività svolta in più gradi di causa, l’intera lite rientra nella competenza del giudice di secondo grado (o di quello che abbia conosciuto per ultimo della controversia), essendo solo questi in grado di valutare l’intera attività svolta e di liquidare il compenso nella misura più adeguata. Avverso detta decisione l’avv. Prospero Pizzolla ha proposto ricorso per regolamento di competenza strutturato in un unico motivo. Il Condominio di Via Petrarca n. 66 di Napoli ha depositato memoria difensiva.

La decisione della Corte

Si legge nella motivazione:

“1.1. L’originaria formulazione dell’art. 28, L. 794/1942 disponeva che “per la liquidazione, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente l’avvocato o il procuratore, dopo la decisione della causa o l’estinzione della procura, deve, se non intende seguire la procedura di cui all’art. 633 e seguenti del codice di procedura civile, proporre ricorso al capo dell’ufficio giudiziario adito per il processo. Tale competenza era ritenuta funzionale, non derogabile (Cass.27402/2013; Cass. 13001/2001; Cass. 993/1995; Cass.9628/1995; Cass. 2613/1983; Cass. s.u. 182/1999), neppure per ragioni di connessione (Cass. 887/1970; Cass. 1012/1996; contra, Cass. 2912/1976), restando salva l’applicabilità dei criteri di competenza di cui all’art. 637 c.p.c., ove l’avvocato avesse fatto ricorso alla tutela monitoria (Cass. 10293/2002; Cass. 6700/1994), sempre che la lite fosse circoscritta alla liquidazione del compenso e non fosse contestato l’an della pretesa (Cass. 4419/1991). In tal caso, la domanda proposta ai sensi dell’art. 28, L. 794/1942 era reputata inammissibile (Cass. 23344/2008; Cass. 17053/2011, nonché, di recente, Cass. 24089/2018), ovvero, per altre pronunce, l’intera causa doveva esser trattata con il rito ordinario (Cass.17662/2007; Cass. 4419/2001). Restava in ogni caso impregiudicata la possibilità di instaurare un ordinario giudizio di cognizione, invocando i criteri di competenza generali.

1.2. Per l’indirizzo prevalente di questa Corte il carattere funzionale ed inderogabile della competenza ex art. 28, L. 794/1942, pur comportando la necessità di proporre la domanda al capo dell’ufficio giudiziario adito per il processo, non impediva al difensore che avesse svolto il patrocinio in più gradi di instaurare un unico giudizio per ottenere l’intero corrispettivo, nel qual caso il ricorso doveva essere indirizzato all’ufficio che per ultimo avesse trattato il processo, sull’assunto che solo quest’ultimo fosse in condizione di valutare l’opera svolta nella sua globalità e liquidare il compenso in misura adeguata (Cass. 13586/1991; Cass. 6033/1987; Cass.4215/1983; Cass. 3256/1953). Per le prestazioni rese in primo ed in secondo grado, la competenza restava, quindi, radicata dinanzi al giudice d’appello (Cass.4704/1989);L’indirizzo numericamente minoritario ha – per contro – escluso la possibilità di cumulare in un unico giudizio la richiesta del corrispettivo per l’attività svolta in più gradi, ritenendo insuperabile l’ostacolo derivante dall’impossibilità di sottrarre le singole domande, alla competenza inderogabile del capo dell’ufficio adito per il processo in mancanza di una disposizione espressa (Cass. 21/1973 e Cass. 6493/1997). Da tale prospettiva l’unitarietà dell’incarico svolto poteva aver rilievo per la liquidazione degli onorari a carico della parte soccombente ma non per quelli dovuti dal cliente al proprio difensore (Cass.6493/1997).

1.3. L’art. 14, commi primo e secondo, D.LGS 150/2011 prevede attualmente che le controversie previste dall’articolo 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794, e l’opposizione proposta a norma dell’articolo 645 c.p.c. contro il decreto ingiuntivo riguardante onorari, diritti o spese spettanti ad avvocati per prestazioni giudiziali sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto. E’ competente l’ufficio giudiziario di merito adito per il processo nel quale l’avvocato ha prestato la propria opera. Il tribunale decide in composizione collegiale. Ai sensi dell’art. 3 comma primo, D.LGS 150/2001 è esclusa l’applicabilità delle disposizioni di cui agli all’art. 702 ter, commi secondo e terzo, c.p.c., con conseguente impossibilità di disporre il passaggio della causa al rito ordinario ove le difese svolte delle parti richiedano un’istruzione non sommaria. Detta norma è stata ritenuta legittima dalla Corte costituzionale anche per il fatto che la disposizione è sembrato confermasse “l’impossibilità di ricorrere al procedimento speciale nel caso in cui il thema decidendum si estenda a questioni che esulano dalla mera determinazione del compenso” (così, testualmente, Corte cost. 65/2014). All’indomani dell’entrata in vigore del D.LGS. 150/2011, la giurisprudenza di questa Corte ha però prevalentemente riconosciuto (alla luce della preclusione sancita dall’art. 3, comma primo, del citato decreto, che impedisce la trasformazione del rito a prescindere dalla complessità della lite), l’attrazione al rito sommario speciale di tutte le controversie riguardanti il compenso del difensore anche se pertinenti all’an della pretesa, stante l’insindacabilità della scelta del rito applicabile, basata su una verifica, astratta ed irrevocabile, compiuta a monte dal legislatore sulla base delle caratteristiche riscontrate in alcune specie di controversie che hanno ad oggetto determinate specifiche materie (Cass. 4002/2016; Cass.548/2017; Cass. 3993/2017; Cass. 5843/2017; Cass. 12411/2017; Cass. 12847/2017; Cass. s.u. 4485/2018; Cass. 10410/2018; Cass.26778/2018; in senso contrario, Cass. 19873/2015; cfr., inoltre, Cass. 12248/2016 secondo cui il provvedimento che definisce l’an della pretesa è impugnabile in appello appellabile e non è ricorribile in cassazione). Tale soluzione appare confermata – ed ulteriormente sviluppata – dalle Sezioni unite di questa Corte, con sentenza n. 4485/2018, secondo cui: a) il giudizio ex art. 14, D.LGS 150/2011 comprende tutte le questioni concernenti il diritto al compenso, inclusa la contestazione dell’an, specie se introdotte mediante eccezioni o mere difese, inidonee ad ampliare l’oggetto della causa, essendo esclusa qualsivoglia possibilità di dichiarare l’inammissibilità della domanda; b) è preclusa la difensore la possibilità di proporre la domanda in via ordinaria o nelle forme dell’art. 702 bis, dovendo in ogni caso trovare applicazione il rito ex art. 3, D.LGS 150/2011; c) qualora il cliente non si limiti a contestare il diritto al compenso ma introduca una domanda riconvenzionale, se quest’ultima rientra nella competenza del giudice adito ex art. 14, resta sottoposta al rito speciale ove non necessiti di una cognizione non sommaria. In caso contrario, il giudice dovrà disporre la separazione e trattare la sola riconvenzionale con il rito ordinario;d) se la contro-domanda eccede la competenza del giudice ai sensi dell’art. 14, comma secondo, troveranno applicazione le norme sulle modificazioni della competenza per ragioni di connessione, con l’eventuale spostamento dell’intera controversia in applicazione degli artt. 34-36 c.p.c. (salvo che la domanda sia stata proposta con il rito monitorio). Dal complesso delle richiamate argomentazioni emerge – anzitutto – che la competenza del giudice adito per il processo è di natura derogabile in quanto non diversamente qualificata dal legislatore, non potendosi considerare tale neppure per ragioni di carattere funzionale (cfr. sentenza par. 16, pag. 19), e, pertanto, subisce gli effetti della connessione. Inoltre, con specifico riguardo alla proposizione -nello stesso processo – della domanda di compenso per attività svolte dinanzi a più uffici giudiziari (giudice di pace, tribunale e Corte d’appello), le Sezioni unite hanno puntualizzato che il difensore può: a) proporre le domande in cumulo con il rito monitorio ai sensi dell’art. 637, primo comma, c.p.c. e, dunque, davanti al tribunale competente in via ordinaria; b) proporle separatamente davanti all’ufficio di espletamento delle prestazioni, ai sensi del secondo comma della suddetta norma; c) proporle cumulativamente davanti al tribunale del luogo indicato dal terzo comma dell’art. 637 c.p.c., ferma, in tutti i casi, la prevalenza del foro del consumatore (art. 33, comma secondo, lettera u), D.LGS 2006/2005). Tirando le somme, sembrerebbe ammissibile proporre esclusivamente dinanzi al tribunale la domanda volta ad ottenere i compensi per l’attività svolta in più gradi, nonostante il disposto dell’art. 14, comma secondo, D.LGS. 150/2011, “poiché il cumulo di domande può essere introdotto presso il Tribunale anche con il rito monitorio in presenza di un criterio di radicamento ai sensi del primo o del terzo comma dell’art. 637 c.p.c. ed il fatto che “il ricorrente non abbia utilizzato la forma monitoria e, dunque, uno dei due riti introduttivi possibili, non incide sulla possibilità che il detto tribunale possa essere competente, atteso che, se il legale rinuncia ad avvalersi del procedimento monitorio ed introduce la controversia ex art. 28 direttamente con il rito sommario, sebbene non davanti all’ufficio presso il quale le prestazioni sono state espletate, non si può ritenere che il giudice adito non sia competente, qualora la sua competenza fosse sussistita se fosse stato adito con il rito monitorio” (cfr. sentenza pag. 44). Il quadro sistematico e le indicazioni operative che emergono dalla pronuncia inducono, in conclusione, ad interrogarsi:

a) se, nell’attuale quadro normativo, esclusa la possibilità di proporre la domanda in via ordinaria o ai sensi degli artt. 702 bis e ss. c.p.c., resti tuttora impregiudicata la possibilità di chiedere i compensi per attività svolte in più gradi in un unico processo dinanzi al giudice che abbia conosciuto per ultimo della controversia (e- quindi- nello specifico, la Corte di appello di Napoli), dando continuità all’orientamento maggioritario formatosi nel vigore dell’art. 28, L. 794/1942, anche tenendo conto dell’affermata natura non inderogabile della competenza del giudice adito per il processo;

b) se, invece, i criteri di competenza per dette controversie vadano ricercati esclusivamente sulla base del coordinamento tra il secondo comma dell’art. 14, D.LGS 150/2011 e l’art. 637 c.p.c., lasciando al ricorrente la sola alternativa di proporre più domande autonome (per i compensi relativi a ciascun grado di causa) dinanzi ai singoli giudici aditi per il processo o di cumularle dinanzi al tribunale competente ex art. 637 c.p.c. (con salvezza del cd. foro del consumatore), restando in ogni caso esclusa la competenza del giudice che abbia conosciuto per ultimo del processo.

Profilandosi quindi una questione di massima di particolare importanza, ai sensi dell’art. 374 c.p.c. il Collegio ritiene opportuno rimettere gli atti al primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite. P.Q.M. dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite”

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Mutamento del giudice e rinnovazione della prova penale. http://studiodipietro.it/mutamento-del-giudice-e-rinnovazione-della-prova-penale/ http://studiodipietro.it/mutamento-del-giudice-e-rinnovazione-della-prova-penale/#respond Mon, 14 Oct 2019 13:58:33 +0000 http://studiodipietro.it/mutamento-del-giudice-e-rinnovazione-della-prova-penale/ Le Sezioni unite della Cassazione con Sentenza n. 41736 /2019 (ud. 30/05/2019 – deposito del 10/10/2019) hanno affermato che, fermo restando che il giudice che provvede alla deliberazione della sentenza deve coincidere con quello che ha disposto l’ammissione delle prove assunte alla sua presenza, in caso di mutamento del giudice, qualora non venga formalmente rinnovata …

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Le Sezioni unite della Cassazione con Sentenza n. 41736 /2019 (ud. 30/05/2019 – deposito del 10/10/2019) hanno affermato che, fermo restando che il giudice che provvede alla deliberazione della sentenza deve coincidere con quello che ha disposto l’ammissione delle prove assunte alla sua presenza, in caso di mutamento del giudice, qualora non venga formalmente rinnovata l’ordinanza ammissiva, i provvedimenti in precedenza emessi conservano comunque efficacia se non espressamente modificati o revocati, ma le parti hanno la facoltà di formulare una richiesta specificamente motivata di ammissione di prove nuove o di rinnovazione di quelle in precedenza assunte, che il giudice deve valutare ai sensi degli artt. 190 e 495 cod. proc. pen., anche in punto di non manifesta superfluità; sicché, qualora la ripetizione delle prove non abbia avuto luogo, o perché non richiesta o perché, pur richiesta, non sia stata ammessa o non sia stata possibile, non è necessario il consenso delle parti alla lettura degli atti ex art. 511, comma 2, cod. proc. pen..

Ecco il link per leggerla sul sito della Corte: clicca qui.

La Corte d’appello di L’Aquila aveva dichiarato la nullità della sentenza con la quale, in data 18 aprile 2017, il Tribunale di Chieti aveva dichiarato l’imputato B.K. colpevole dei reati di detenzione e cessione di sostanza stupefacente (capi 31 e K1) nonché di estorsione (capo 32), unificati dal vincolo della continuazione, condannandolo alla pena ritenuta di giustizia, con le statuizioni accessorie. La Corte di appello, richiamando un precedente giurisprudenziale (Sez. 4, n. 48765 del 15/07/2016, Incerti, Rv. 268875), ha dichiarato la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 525, comma 2, cod. proc. pen. ed ha disposto il rinvio al Tribunale competente, ai sensi dell’art. 604, comma 4, cod. proc. pen., in quanto, nel corso del giudizio di primo grado, le prove richieste dalle parti erano state ammesse all’udienza 4 ottobre 2016 dal Tribunale in una composizione collegiale diversa – limitatamente ad un componente – rispetto a quella che aveva successivamente assunto le predette prove e pronunciato la sentenza e, trattandosi di una nullità assoluta, e quindi insuscettibile di sanatoria, risultava irrilevante il comportamento eventualmente acquiescente delle parti.

Contro la predetta decisione ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale presso la Corte d’appello di L’Aquila, deducendo, con un unico motivo, l’inosservanza e l’erronea applicazione dell’art. 525, comma 2, cod. proc. pen.: ad avviso del ricorrente, proprio l’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla Corte di appello ammetterebbe che, ai fini della rilevabilità della nullità de qua, possa assumere rilievo l’atteggiamento tenuto dalle parti; nel caso di specie, dinanzi al collegio nella composizione successivamente mutata non avevano avuto luogo attività istruttorie, e comunque, in seguito, la difesa dell’imputato nulla aveva opposto alla rinnovazione, prestandovi quindi – sia pur implicitamente – consenso; pertanto, sulla scia di altro precedente giurisprudenziale (Sez. 6, n. 18615 del 16/04/2013, Poloni, Rv. 254843), ha concluso chiedendo l’annullamento della sentenza impugnata con l’adozione dei provvedimenti conseguenti.

Le questioni di diritto in ordine alle quali il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite sono le seguenti:

– “se il principio d’immutabilità di cui all’art. 525, comma 2, cod. proc. pen. richieda la corrispondenza, rispetto al giudice che abbia proceduto alla deliberazione finale, del solo giudice dinanzi al quale la prova sia stata assunta, ovvero anche del giudice che abbia disposto l’ammissione della prova stessa”;

– “se, ai fini di ritenere la sussistenza del consenso delle parti alla lettura degli atti assunti dal collegio che sia poi mutato nella sua composizione, sia sufficiente la mancata opposizione delle stesse, ovvero sia invece necessario verificare la presenza di ulteriori circostanze che la rendano univoca”.

Chiarisce la Corte:

“le questioni controverse investono, rispettivamente, la necessità o meno, in caso di mutamento della composizione del giudice, ai sensi dell’art. 525, comma 2, cod. proc. pen., di rinnovare formalmente anche il provvedimento ammissivo delle prove reso ex art. 495 cod. proc. pen., e la possibile rilevanza del consenso prestato dalle parti alla lettura degli atti assunti dal collegio che sia poi mutato nella sua composizione, oltre che eventualmente, in caso affermativo, le modalità di prestazione di detto consenso.5. L’art. 525, comma 2, prima parte, cod. proc. pen. stabilisce che alla deliberazione della sentenza (che deve aver luogo subito dopo la chiusura del dibattimento) «concorrono, a pena di nullità assoluta, gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento». Secondo la giurisprudenza costituzionale, la predetta disposizione, «nel fissare la regola dell’immutabilità del giudice, attua il principio di immediatezza che postula la tendenziale identità tra il giudice che assume le prove e il giudice che decide»; inoltre, «la ratio della rinnovazione della prova dichiarativa – garantita all’imputato dall’art. 111, terzo comma, Cost. – si fonda sull’opportunità di mantenere un rapporto diretto tra giudice e prova, non assicurato dalla mera lettura dei verbali: vale a dire la diretta percezione, da parte del giudice deliberante, della prova nel momento della sua formazione, così da poterne cogliere tutti i connotati espressivi, anche non verbali, prodotti dal metodo dialettico dell’esame e del controesame, che possono rivelarsi utili nel giudizio di attendibilità del risultato probatorio. La regola del riesame del dichiarante, in presenza di una richiesta di parte, costituisce uno dei profili del diritto alla prova, strumento necessario del diritto di azione e di difesa, e, in pari tempo, uno degli aspetti essenziali del modello processuale accusatorio, espresso dal vigente codice di rito, la cui osservanza è ragionevolmente presidiata dalla nullità assoluta, massima sanzione processuale» (Corte cost., n. 205 del 26/05/2010). La disposizione imporrebbe, quindi, “in presenza di una richiesta di parte”, quanto meno la rinnovazione delle sole prove dichiarative, non anche di quelle precostituite. 5.1. La formulazione letterale dell’art. 525, comma 2, prima parte, cod. proc. pen. evidenzia inequivocabilmente che, in virtù del principio d’immutabilità del giudice, l’intero “dibattimento” deve svolgersi dinanzi al giudice nella composizione che provvederà alla deliberazione conclusiva. La sanzione di nullità assoluta comminata in caso di violazione del predetto precetto rende ininfluente il consenso eventualmente prestato dalle parti alla violazione, poiché, ai sensi dell’art. 179, comma 2, cod. proc. pen., «sono insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge». Come già incidentalmente chiarito dalla sentenza Iannasso in motivazione, quindi, a seguito del mutamento della persona del giudice monocratico o della composizione del giudice collegiale, il dibattimento deve essere integralmente rinnovato, il che comporta la necessità della ripetizione della sequenza procedimentale costituita dalla dichiarazione di apertura del dibattimento (art. 492), dalle richieste di ammissione delle prove (art. 493), dai provvedimenti relativi all’ammissione (art. 495), dall’assunzione delle prove «che siano state ammesse ai sensi degli artt. 495, comma 1, – 190, comma 1, – 190-bis secondo le regole stabilite negli artt. 496 ss. cod. proc. pen.». Il principio d’immutabilità del giudice non è, quindi, violato allorché il giudice diversamente composto si sia limitato al compimento di attività od all’emissione di provvedimenti destinati ad aver luogo prima del dibattimento, quali, ad esempio: – gli atti urgenti previsti dall’art. 467 cod. proc. pen.; – l’autorizzazione alla citazione di testimoni ex art. 468 cod. proc. pen.; – la verifica della regolare costituzione delle parti ex art. 484 cod. proc. pen., con connessa eventuale rinnovazione della citazione ex art. 143 disp. att. cod. proc. pen., oppure constatazione dell’assenza dell’imputato ex artt. 484, comma 2-bis, 420-bis, 420-quater e 420-quinquies cod. proc. pen., od infine rinvio del dibattimento nei casi di impedimento (riconosciuto legittimo) dell’imputato o del difensore ex artt. 484, comma 2-bis, e 420-ter cod. proc. pen.; – la decisione delle questioni preliminari ex art. 491 cod. proc. pen. Quanto a quest’ultimo profilo, questa Corte ha già evidenziato che, a seguito del mutamento della composizione del collegio giudicante, il procedimento regredisce nella fase degli atti preliminari al dibattimento (che precede la nuova dichiarazione di apertura del dibattimento ex art. 492 cod. proc. pen.), e pertanto – ferma restando l’improponibilità di questioni preliminari in precedenza non sollevate (a norma dell’art. 491, comma 1, infatti, le questioni preliminari «sono precluse se non sono proposte subito dopo compiuto per la prima volta l’accertamento della costituzione delle parti») – il giudice, nella composizione sopravvenuta, ha il potere di valutare ex novo le questioni tempestivamente proposte dalle parti e decise dal giudice diversamente composto (cfr. Sez. 6, n. 3746 del 24/11/1998, dep. 1999, De Mita, Rv. 213343, e Sez. 1, n. 36032 del 05/07/2018, Conti, Rv. 274382, entrambe in tema di competenza per territorio). 5.2. Non può, pertanto, ritenersi che la necessità della rinnovazione riguardi le sole attività istruttorie, poiché l’art. 525, comma 2, prima parte, fa espresso riferimento al “dibattimento”, e tale non può che essere quanto meno quello che ha inizio dopo la dichiarazione della sua apertura (art. 492 cod. proc. pen.), comprensivo, quindi, delle attività processuali disciplinate dagli artt. 493 e 495 cod. proc. pen., risultando arbitrario limitarne l’oggetto alla sola istruzione dibattimentale (disciplinata dagli ancora successivi artt. 496 ss. cod. proc. pen.), ovvero ad un suo mero segmento. Né può essere condiviso l’orientamento per il quale non viola il principio d’immutabilità del giudice, e non è, quindi, causa di nullità della sentenza, il mutamento del giudice immediatamente dopo la dichiarazione di apertura del 11 J dibattimento (art. 492 cod. proc. pen.), ma prima della decisione sull’ammissione delle prove: appare, invero, evidente, in senso contrario, che la dichiarazione di apertura del dibattimento costituisca logicamente il momento iniziale di esso. Nella nozione di “dibattimento” ex art. 525, comma 2, prima parte, rientra, pertanto, anche la dichiarazione della sua apertura ex art. 492 cod. proc. pen. 5.3. Cionondimeno, non è necessario che il giudice, nella diversa composizione sopravvenuta, rinnovi formalmente l’ordinanza ammissiva delle prove chieste dalle parti, perché i provvedimenti in precedenza emessi dal giudice diversamente composto e non espressamente revocati o modificati conservano efficacia. Tanto si desume dall’art. 525, comma 2, ultima parte, cod. proc. pen., a norma del quale, «se alla deliberazione devono concorrere i giudici supplenti in sostituzione dei titolari impediti, i provvedimenti già emessi conservano efficacia se non sono espressamente revocati». La disposizione, riguardante il giudizio d’assise (l’unico nell’ambito del quale sia normativamente prevista la presenza di giudici supplenti), appare applicabile anche in tema di rinnovazione del dibattimento per mutata composizione del giudice, pur non espressamente menzionata: invero, la rinnovazione del dibattimento per mutata composizione del giudice non è mai menzionata dal vigente codice di rito, deve ritenersi in quanto considerata evenienza meramente “patologica”, e quindi da non disciplinare espressamente (salvo quanto implicitamente previsto dall’art. 525, comma 2, prima parte, cod. proc. pen.), ma la sua disciplina ben può essere enucleata applicando per analogia disposizioni che riguardino casi simili (ex art. 12, comma 2, disp. prel. cod. civ.), quale appare certamente quella menzionata. Disciplina concettualmente analoga è dettata dall’art. 42, comma 2, cod. proc. pen., a norma del quale «il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione dichiara se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia», e ciò deve necessariamente valere, a maggior ragione, in caso di rinnovazione del dibattimento per mutamento della composizione del giudice, in origine legittimamente composto e mutato non perché “suspectus”. Sono stati, talora, cercati spunti per la risoluzione del problema in esame nella disciplina transitoria dettata (a seguito delle plurime sentenze della Corte costituzionale che, nei primi anni di vigenza del codice di rito, ampliarono notevolmente i casi d’incompatibilità con la funzione di giudice del dibattimento per il compimento di determinati atti nella fase delle indagini preliminari), in tema di conservazione delle prove assunte innanzi a giudice incompatibile, dall’art. 1, comma 2, I. 23 dicembre 1996, n. 652: la disposizione, derogando alla disposizione di cui all’art. 42, comma 2, cod. proc. pen. (la cui ratio, identificabile nella situazione di obiettivo sospetto sull’imparzialità del giudice successivamente astenutosi o ricusato, non si attagliava a pieno al caso in cui l’incompatibilità derivasse dall’aver compiuto nel corso del procedimento atti di ufficio, tra l’altro del tutto legittimamente prima delle menzionate dichiarazioni d’illegittimità costituzionale), stabilisce, in particolare, che le prove acquisite anteriormente al provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o ricusazione restano sempre valide ed efficaci, e che il giudice può, se lo ritenga necessario, disporre la rinnovazione totale o parziale degli atti in precedenza assunti, oppure limitarsi alla loro utilizzazione previa lettura od indicazione di utilizzabilità. Essa non può, peraltro, in alcun modo costituire argomento invocabile per confutare i rilievi che precedono, non escludendo che lo stesso principio possa valere in caso di mutamento della composizione del giudicante; d’altro canto, la stessa sentenza Iannasso aveva valorizzato la menzionata disciplina speciale di cui alla legge n. 652 del 1996 unicamente per escludere che, quando l’ammissione della prova sia nuovamente richiesta, il giudice che la ammetta ai sensi degli articoli 190 e 495 cod. proc. pen. abbia il potere di disporre la lettura delle dichiarazioni raccolte nel dibattimento precedente, senza previo riesame del dichiarante, risultando tale interpretazione «confortata, per desunzione a contrario, dalla speciale disciplina prevista in tema d’incompatibilità dei magistrati dall’art. 1, comma 2, d.l. n. 553 del 1996 convertito dalla legge n. 652 del 1996». E’ possibile ritenere che le disposizioni appena menzionate siano espressive di un principio di generale applicazione (con la sola deroga dell’art. 48, comma 5, cod. proc. pen., in tema di rimessione del processo), ovvero del principio di conservazione degli atti giuridici, e mirino a soddisfare l’esigenza (di rilievo anche costituzionale, ex art. 111, secondo comma, ultima parte, Cost.) di contenere, per quanto possibile, i tempi di durata del processo, evitando lo svolgersi di attività superflue; peraltro, il provvedimento de quo ha, per legge, forma di ordinanza, in quanto tale per sua natura sempre revocabile (sentite le parti), ove ne ricorrano a parere del giudicante le condizioni. D’altro canto, nella giurisprudenza di questa Corte, il convincimento che i provvedimenti non espressamente revocati conservano validità può dirsi generalizzato. Così, ad esempio, Sez. 3, n. 30416 del 01/07/2016, Bianco, Rv. 267353, ha ritenuto, in tema di ammissibilità di un rito alternativo, che il mutamento della persona del giudice non priva di efficacia il precedente provvedimento di ammissione al rito abbreviato, dovendo quindi ritenersi preclusa, dinanzi al nuovo giudice, la possibilità di chiedere l’applicazione di pena concordata; inoltre, Sez. 3, n. 37100 del 18/06/2015, Benassi, Rv. 264584, ha ritenuto, in tema di giudizio abbreviato subordinato ad un’integrazione probatoria su richiesta dell’imputato, che il provvedimento inerente alla decisione incidentale sull’ammissione del rito e delle sue modalità di svolgimento non perda efficacia in caso di successivo mutamento della persona del giudice; infine, Sez. 1, n. 20351 del 10/04/2014, Said Abd El Salam, Rv. 262258 ha ritenuto che, nel procedimento di esecuzione, possano essere utilizzati anche atti precedentemente ammessi o acquisiti innanzi al giudice in diversa composizione. Anche con specifico riferimento alla rinnovazione del dibattimento per mutamento della composizione del giudice, l’affermazione che i provvedimenti non espressamente revocati conservano efficacia non è nuova: Sez. 3, n. 18516 del 06/04/2011, S., Rv. 250301, in motivazione, aveva già ritenuto che non sussiste alcuna ragione per estendere la nullità prevista dal comma 2 dell’art.525 cod. proc. pen. ai provvedimenti di natura ordinatoria aventi ad oggetto le prove ammesse, perché lo stesso art. 525, comma 2, prevede, sia pure con riferimento all’ipotesi dell’intervento nella deliberazione dei giudici supplenti, che i provvedimenti già emessi conservano efficacia se non sono espressamente revocati. Come si vedrà più ampiamente in seguito, la garanzia dell’immutabilità del giudice viene riferita dalla Convenzione EDU (e dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo) al più – e con i limiti che saranno illustrati – agli esami dibattimentali, non certo ai provvedimenti accessori, strumentali ai fini della celebrazione del giudizio, in quanto per loro stessa natura non definitivi, e quindi sempre revocabili dal giudice come conclusivamente composto. 5.4. La disposizione di cui all’art. 525, comma 2, prima parte, cod. proc. pen. non comporta, quindi, la necessità, a pena di nullità assoluta, di rinnovare formalmente tutte le attività previste dagli artt. 492, 493 e 495 cod. proc. pen., poiché i relativi provvedimenti in precedenza emessi dal giudice diversamente composto conservano efficacia se non espressamente modificati o revocati. Invero, la garanzia dell’immutabilità del giudice attribuisce alle parti il diritto, non di vedere inutilmente reiterati, pedissequamente e senza alcun beneficio processuale, attività già svolte e provvedimenti già emessi, con immotivata dilazione dei tempi di definizione del processo cui la parte può in astratto avere di fatto un interesse che, tuttavia, l’ordinamento non legittima e non tutela, bensì di poter nuovamente esercitare, a seguito del mutamento della composizione del giudice, le facoltà previste dalle predette disposizioni, ad esempio chiedendo di presentare nuove richieste di prova, che andranno ordinariamente valutate. Resta ferma anche la possibilità che il giudice ritenga necessaria, d’ufficio, la ripetizione, anche pedissequa, delle predette attività. Né può ritenersi che la rinnovazione del dibattimento debba essere espressamente disposta, poiché le parti, con l’insostituibile ausilio della difesa tecnica, sulla quale incombe il generale dovere di adempiere con diligenza il mandato professionale, sono certamente in grado, con quel minimum di diligenza che è legittimo richiedere, di rilevare il sopravvenuto mutamento della composizione del giudice ed attivarsi con la formulazione delle eventuali, conseguenti richieste, se ne abbiano, chiedendo altresì, ove necessario, la concessione di un breve termine (la cui fruizione può, ad esempio, rivelarsi ineludibile quando la necessità della rinnovazione del dibattimento non sia stata prevista ed anticipata, ma si sia palesata soltanto in udienza, senza preavviso alcuno, ed occorra quindi consentire l’eventuale presentazione di una nuova lista ai sensi dell’art. 468 cod. proc. pen., senz’altro legittima e, peraltro, necessaria ai fini della altrettanto legittima formulazione di nuove richieste di prova ex art.493 cod. proc. pen., come sarà chiarito più ampiamente in seguito). 6. L’ordinanza ammissiva delle prove resa ex art. 495 cod. proc. pen. dal giudice nella precedente, e poi mutata, composizione non va, pertanto, formalmente rinnovata, se condivisa anche dal giudice nella composizione sopravvenuta, poiché conserva efficacia, se non espressamente modificata o revocata; peraltro, a seguito del mutamento della composizione del giudice, le parti possono esercitare nuovamente le facoltà attribuite loro dagli artt. 468 e 493 cod. proc. pen., ovvero presentare nuove richieste di prova, che andranno ordinariamente valutate dal nuovo giudice prima di procedere, come precisato in motivazione dalla sentenza Iannasso, all’assunzione delle prove «che siano state ammesse ai sensi degli artt. 495, comma 1 – 190, comma 1 – 190-bis secondo le regole stabilite negli artt. 496 ss. cod. proc. pen.». Ciò, con riguardo agli esami già svolti dinanzi al giudice diversamente composto, comporta la necessità di risolvere più problemi: – se la ripetizione dei predetti esami vada disposta soltanto su richiesta di parte; – nel caso in cui si ritenga necessaria la richiesta di parte, chi sia legittimato a formularla e se detta richiesta debba essere comunque accolta o possa essere rigettata. 6.1. Per quanto riguarda il primo problema, in applicazione dell’ordinaria disciplina che regola l’ammissione delle prove, appare di tutta evidenza che l’ammissione di una qualsiasi prova (e quindi anche della reiterazione dell’esame del dichiarante già in precedenza escusso dinanzi al giudice diversamente composto) possa essere disposta soltanto su richiesta formulata, ai sensi dell’art.493 cod. proc. pen., dalle parti. Analoga facoltà potrebbe essere esercitata d’ufficio dal giudice nella composizione sopravvenuta, anche in difetto di una sollecitazione di parte, soltanto nei limiti consentiti dall’art. 507 cod. proc. pen. La stessa sentenza Iannasso aveva già chiarito, con affermazione di principio che queste Sezioni Unite condividono e ribadiscono, che la ripetizione dell’esame già svolto dinanzi al giudice diversamente composto deve aver luogo soltanto «se richiesta e possibile», dovendo escludersi unicamente, fuori dell’ipotesi eccezionale di cui all’art. 190-bis cod. proc. pen., «che quando l’ammissione della prova sia nuovamente richiesta, il giudice che la ammetta ai sensi degli articoli 190 e 495 cod. proc. pen. abbia il potere di disporre la lettura delle dichiarazioni raccolte nel dibattimento precedente, alla quale non consentano entrambe le parti, senza previo riesame del dichiarante. Tale interpretazione (…) è imposta dal carattere eccezionale delle norme che, deviando dai principi di oralità e immediatezza del processo, derogano al generale divieto di lettura (art. 514 cod. proc. pen.) dei verbali delle dichiarazioni non raccolte dal giudice stesso che deve deliberare». D’altro canto, Corte cost., n. 205 del 26/05/2010, nel dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 525, comma 2, cod. proc. pen., impugnato, in riferimento agli artt. 3, 101 e 111 Cost., nella parte in cui prevede che alla deliberazione debbano concorrere a pena di nullità assoluta i medesimi giudici che hanno partecipato al dibattimento, ha ammesso che «la regola del riesame del dichiarante, in presenza di una richiesta di parte, costituisce uno dei profili del diritto alla prova, strumento necessario del diritto di azione e di difesa, e, in pari tempo, uno degli aspetti essenziali del modello processuale accusatorio, espresso dal vigente codice di rito, la cui osservanza è ragionevolmente presidiata dalla nullità assoluta, massima sanzione processuale». 6.2. Con riguardo all’individuazione delle parti legittimate a formulare detta richiesta, deve evidenziarsi che, anche a seguito della rinnovazione del dibattimento, il procedimento di ammissione della prova continua ad essere disciplinato dal combinato disposto degli artt. 468 e 493 cod. proc. pen.: la stessa sentenza Iannasso, nel prevedere la necessità di ripetere la sequenza procedimentale costituita dalla dichiarazione di apertura del dibattimento (art. 492), dalle richieste di ammissione delle prove (art. 493), dai provvedimenti relativi all’ammissione (art. 495), dall’assunzione delle prove secondo le regole stabilite negli artt. 496 ss. cod. proc. pen., dava atto che le regole riguardanti l’ammissione delle prove non mutano per effetto della disposta rinnovazione del dibattimento e, d’altro canto, nessuna disposizione prevede per questo caso una disciplina ad hoc. Trova, quindi, applicazione, anche a seguito della rinnovazione del dibattimento per mutamento della composizione del giudice, l’art. 468, comma 1, cod. proc. pen., a norma del quale «le parti che intendono chiedere l’esame di testimoni, periti o consulenti tecnici nonché delle persone indicate dall’art. 210 cod. proc. pen. devono, a pena di inammissibilità, depositare in cancelleria, almeno sette giorni prima della data fissata per il dibattimento, la lista con la indicazione delle circostanze su cui deve vertere l’esame». La facoltà di chiedere la rinnovazione degli esami testimoniali può, quindi, essere esercitata soltanto da chi aveva indicato il soggetto da riesaminare in lista ritualmente depositata ex art. 468. Ciò non vale, naturalmente, per gli esami dei soggetti (ad esempio l’imputato) che non vanno previamente indicati in lista. D’altro canto, la giurisprudenza di questa Corte è assolutamente ferma nel ritenere che, quando una parte (nella specie, il P.M.) non fa richiesta di ammissione, oppure rinunzia al già ammesso esame di un proprio testimone, le altre parti (nella specie, la difesa dell’imputato) hanno diritto a procedervi solo se questo era inserito nella loro lista testimoniale, valendo altrimenti la loro richiesta come mera sollecitazione all’esercizio dei poteri officiosi del giudice ex art. 507 cod. proc. pen. (così Sez. 6, n. 23025 del 09/02/2004, Russo, Rv. 229915; Sez. 1, n. 13338 del 04/03/2015, Zappone, Rv. 263095; Sez. 5, n. 39764 del 29/05/2017, Rhafor, Rv. 271848). Come anticipato, la prevista necessità di legittimare le parti, a seguito del mutamento della composizione del giudice, ad esercitare nuovamente le facoltà ad esse attribuite dagli artt. 468 e 493 cod. proc. pen., comporta la facoltà di presentare nuove richieste di prova, il che può rendere necessario concedere, se la parte interessata ne faccia richiesta, un breve termine per consentire l’eventuale presentazione di una nuova lista nei tempi e nei modi indicati dall’art.468 cod. proc. pen. Ne consegue che la parte che non abbia indicato il nominativo del dichiarante da esaminare nuovamente e le circostanze sulle quali il nuovo esame deve vertere in una lista tempestivamente depositata ex art. 468, non ha diritto all’ammissione, ma può soltanto sollecitare il giudice, all’esito dell’istruzione dibattimentale, a disporre la nuova assunzione delle prove già precedentemente assunte dal collegio diversamente composto ai sensi dell’art. 507 cod. proc. pen. (tutte, od anche una soltanto), sempre che ricorrano le condizioni di assoluta i necessità ai fini dell’accertamento della verità richieste da quest’ultima disposizione. Invero la stessa sentenza Iannasso, nell’osservare che, ove nessuna delle parti riproponga la richiesta di ammissione della prova assunta in precedenza dinanzi al giudice nella composizione poi mutata, il nuovo giudice, «non avendo alcuna parte esercitato la facoltà di nuova richiesta di prove», può disporre d’ufficio la lettura delle dichiarazioni in precedenza rese dal dichiarante, mostrava, sia pur implicitamente, di accedere a questa interpretazione: primo presupposto per la rinnovazione dell’esame era, infatti, che le parti (una soltanto, od entrambe) avessero esercitato la «facoltà di nuova richiesta di prove», ordinariamente disciplinata, anche nel dibattimento rinnovato, dagli artt.468 e 493 cod. proc. pen. Non può, pertanto, dirsi, come sostenuto nell’ordinanza di rimessione, che, secondo la sentenza Iannasso, la ripetizione degli esami già svolti dinanzi a giudice diversamente composto potrebbe essere chiesta indifferentemente da una delle parti. Solo entro i predetti limiti è consentito valorizzare il comportamento processuale delle parti. Ferma l’irrilevanza (ai sensi del combinato disposto degli artt. 525, comma 2, prima parte, e 179 cod. proc. pen.) del consenso eventualmente prestato alla violazione del principio d’immutabilità del giudice, sanzionata a pena di nullità assoluta, e quindi insanabile, è, infatti, legittimo, ed anzi doveroso, valorizzare l’inerzia delle parti che non si siano attivate nei modi di rito, ovvero che non abbiano formulato la richiesta ex art. 493 cod. proc. pen., oppure non abbiano compiuto le attività preliminari alla richiesta di ammissione/rinnovazione degli esami di testimoni, periti o consulenti tecnici, nonché delle persone indicate dall’art. 210 cod. proc. pen., non depositando la prescritta lista. Alla mancata rinnovazione dei predetti esami non si può prestare tout court consenso; essa non è, tuttavia, dovuta se non chiesta dalla parte legittimata, tale essendo soltanto quella che abbia inserito il nominativo del dichiarante in lista ex art. 468, ove ciò sia necessario. 7. Occorre, conseguentemente, stabilire se la richiesta di ripetizione dei predetti esami, già in precedenza assunti dinanzi a giudice diversamente composto, debba essere necessariamente accolta dal giudice nella composizione sopravvenuta, o possa essere rigettata. In proposito, la sentenza Iannasso si è implicitamente pronunciata affermando che le uniche prove dichiarative da riassumere sono quelle che il giudice «ammetta ai sensi degli articoli 190 e 495 cod. proc. pen.», con ciò implicitamente evidenziando che devono essere riassunte soltanto le prove ritenute dal giudice nella composizione sopravvenuta a) non vietate dalla legge; b) non manifestamente superflue; c) non irrilevanti. In proposito, pertanto, non può che ribadirsi che le regole riguardanti l’ammissione delle prove non mutano per effetto della disposta rinnovazione del dibattimento, e che, d’altro canto, nessuna disposizione prevede per questo caso una disciplina ad hoc. Anche in caso di rinnovazione del dibattimento, pertanto, al giudice è attribuito il potere-dovere di valutare, ai sensi degli articoli 495, comma 1, e 190, comma 1, cod. proc. pen., l’eventuale manifesta superfluità della reiterazione degli esami in precedenza svolti dinanzi al giudice diversamente composto, e conseguentemente non ammetterli; la rilevanza dei predetti esami non sembra poter essere messa in discussione, ove s’intenda procedere alla successiva declaratoria di utilizzabilità degli stessi previa lettura dei relativi verbali, ai sensi dell’art. 511 cod. proc. pen.; i casi in cui il nuovo giudice ritenga che la prova già ammessa ed assunta dinanzi al giudice precedente sia vietata dalla legge appaiono, nella prassi applicativa, residuali, pur essendone sempre possibile il verificarsi. Né una tale decisione potrebbe sottintendere l’implicita rinunzia alla valutazione delle risultanze del precedente esame: ciò che, in ipotesi, si riterrebbe superflua è la ripetizione pedissequa dell’esame, non l’esame stesso. D’altro canto, se è pacifico (come confermato dalle stesse Sezioni Unite nella sentenza Iannasso) che le parti possono ritenere superflua la ripetizione dell’esame e non farne, quindi, richiesta, non si vede per quale motivo negare la possibilità di operare analoga valutazione al giudice, cui è la stessa legge processuale ad attribuire il potere-dovere di valutare preventivamente l’utilità di qualsiasi attività istruttoria ai fini della sua ammissione. 7.1. Il nuovo esame del dichiarante già esaminato dal giudice diversamente composto potrà, ad esempio, rivelarsi non manifestamente superfluo nel caso in cui le parti si siano avvalse del potere, legittimamente esercitabile, di indicare circostanze (in precedenza riferite in modo insoddisfacente perché incompleto, od anche nuove, purché rilevanti ai fini della decisione) in ordine alle quali esaminare nuovamente il dichiarante, o abbiano allegato elementi dai quali desumere la sua inattendibilità (anche se limitatamente ad alcuni punti della deposizione resa), e la conseguente necessità che egli venga nuovamente esaminato. Il nuovo giudice – anche prescindendo dall’interesse delle parti – potrà, inoltre, ritenere necessario attivare i poteri di cui all’art. 506 cod. proc. pen. (che attribuisce al giudice la mera facoltà, e non l’obbligo, di rivolgere domande al teste), in precedenza non attivati. Diversamente, il nuovo giudice potrà non ammettere, per manifesta superfluità: – la richiesta di pedissequa reiterazione dell’esame già svolto dinanzi al diverso giudice, che, secondo la stessa prospettazione della parte richiedente, debba vertere sulle stesse circostanze già compiutamente oggetto del precedente esame; – la richiesta di reiterazione dell’esame di un verbalizzante che già nel corso del precedente esame aveva chiesto di consultare in aiuto alla memoria gli atti a sua firma, o di altro soggetto che già nel corso del precedente esame aveva palesato cattivo ricordo dei fatti, o che comunque debba essere riesaminato dopo ampio lasso di tempo dal verificarsi dei fatti in ipotesi a sua conoscenza. 7.2. La correttezza di tale interpretazione è testualmente confermata dall’art. 238, comma 5, cod. proc. pen., a norma del quale, salvo quanto previsto dall’art. 190-bis cod. proc. pen., le parti hanno il diritto di ottenere, ex art. 190 cod. proc. pen., previa valutazione da parte del giudice di non manifesta superfluità, l’ammissione dell’esame delle persone le cui dichiarazioni (confluite in verbali di prove di altro procedimento penale, assunte in incidente probatorio od in dibattimento) siano state acquisite, e risultino utilizzabili contro l’imputato, ai sensi dell’art. 238, comma 2 -bis, se il suo difensore ha partecipato all’assunzione della prova. Orbene, se il legislatore ha espressamente attribuito al giudice il potere discrezionale di non ammettere (in caso di manifesta superfluità) le istanze probatorie volte ad ottenere la pedissequa reiterazione degli esami di soggetti dei quali siano stati acquisiti verbali di dichiarazioni rese in procedimenti diversi (e quindi anche dinanzi a giudici diversi, purché in presenza del difensore dell’imputato), non si riuscirebbe francamente a comprendere la ragione per la quale dovrebbe essere preclusa al giudice la possibilità di operare analoga valutazione di non manifesta superfluità ai fini dell’ammissione della richiesta di reiterazione di esami già svolti in dibattimento nell’ambito del medesimo processo, nel contraddittorio fra tutte le parti interessate, regolarmente costituite e rappresentate, dinanzi allo stesso giudice (inteso come autorità giudiziaria competente), pur diversamente composto. Un’interpretazione diversa da quella qui sostenuta comporterebbe indubbi problemi di compatibilità con il principio di uguaglianza e ragionevolezza ex art.3 Cost., e ciò non può che indurre l’interprete a prescegliere l’interpretazione costituzionalmente legittima.D’altro canto, la giurisprudenza costituzionale ha dichiarato la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale degli artt. 511, comma 2, e 525, comma 2, cod. proc. pen., sollevate in riferimento agli artt. 3, 25, 101 e 111 Cost., nella parte in cui, in caso di rinnovazione del dibattimento per essere il giudice persona diversa da quella davanti alla quale si era svolta l’istruttoria dibattimentale, impongono, alla luce dell’interpretazione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, di disporre la rinnovazione dell’esame dei testimoni, senza che il giudice possa valutarne l’irrilevanza o la manifesta superfluità, trattandosi di prova già assunta dal primo giudice, proprio osservando che la rinnovazione della prova non contrasta con gli artt. 25 e 101 Cost., essendo imposta solo nel caso in cui sia possibile disporre l’esame e la parte ne abbia fatto espressa richiesta, e che la prova medesima potrà comunque essere recuperata, attraverso il meccanismo della lettura, qualora il nuovo esame non abbia luogo per sopravvenuta impossibilità o per mancata richiesta delle parti; né si configura l’irragionevole disparità di trattamento riguardo all’ammissione della prova, lamentata in relazione all’art. 238 cod. proc. pen., in quanto «tale disciplina deve essere mantenuta distinta da quella sulle modalità di assunzione dei mezzi di prova, che prescrive, secondo l’impugnato art. 511, comma 2, la lettura di verbali di dichiarazioni solo dopo l’esame del dichiarante, ma non priva il giudice del potere di delibazione in ordine all’ammissione delle prove, cosicché quest’ultimo, ove abbia ammesso la prova richiesta perché non manifestamente superflua o irrilevante, è poi tenuto ad assumerla secondo le modalità prescritte dalla legge, e cioè, nel caso di specie, disponendo la lettura dei verbali delle precedenti dichiarazioni solo dopo l’esame» (Corte cost., n. 399 del 2001). Si è, quindi, ammesso che, come nei casi previsti dall’art. 238, comma 5, cod. proc. pen., anche a seguito della rinnovazione del dibattimento per mutamento della composizione del giudice, quest’ultimo conserva il potere di delibazione in ordine all’ammissione delle prove, con l’unico limite che, ove abbia ammesso la richiesta reiterazione della prova dichiarativa, perché non vietata dalla legge e non manifestamente superflua od irrilevante, è poi tenuto ad assumerla secondo le ordinarie modalità, con possibilità di disporre la lettura dei verbali delle precedenti dichiarazioni solo dopo lo svolgimento del nuovo esame. La soluzione qui accolta evita che il nuovo esame si risolva in una pedissequa conferma di quanto già in precedenza dichiarato, e cioè in una inutile formalità, idonea soltanto ad allungare, talora a dismisura, e comunque irragionevolmente, i tempi del processo, che per loro natura dovrebbero, al contrario, essere, compatibilmente con la necessità di garantire la piena esplicazione di ogni utile attività processuale delle parti, quanto più brevi possibile; diversamente, esso sarebbe privo di qualsivoglia valenza sostanziale, ai fini dell’immediatezza del rapporto tra il giudice e la formazione delle prove. La stessa sentenza Iannasso aveva chiarito che, quando l’ammissione della prova sia nuovamente richiesta, il giudice la ammette ai sensi degli articoli 190 e 495 cod. proc. pen., e quindi previa valutazione di non manifesta superfluità. 8. La giurisprudenza costituzionale ha recentemente sottolineato le incongruità dell’attuale disciplina, se interpretata nel senso che il combinato disposto degli artt. 525, comma 2, 526, comma 1, e 511 cod. proc. pen. obblighi il giudice del dibattimento a disporre la ripetizione dell’assunzione della prova dichiarativa ogni qualvolta muti la composizione del collegio giudicante, laddove le parti processuali non acconsentano alla lettura delle dichiarazioni rese dai testimoni innanzi al precedente organo giudicante, osservando che soltanto nel caso in cui il dibattimento sia fortemente concentrato nel tempo, celebrandosi in un’unica udienza o in più udienze che si susseguano senza soluzione di continuità, come previsto dall’art. 477 cod. proc. pen., «l’immediatezza risulta funzionale rispetto ai suoi obiettivi essenziali: e cioè, da un lato, quello di consentire “la diretta percezione, da parte del giudice deliberante, della prova stessa nel momento della sua formazione, così da poterne cogliere tutti i connotati espressivi, anche quelli di carattere non verbale, particolarmente prodotti dal metodo dialettico dell’esame e del controesame; connotati che possono rivelarsi utili nel giudizio di attendibilità del risultato probatorio” (ordinanza n. 205 del 2010); e, dall’altro, quello di assicurare che il giudice che decide non sia passivo fruitore di prove dichiarative già da altri acquisite, ma possa – ai sensi dell’art. 506 cod. proc. pen. – attivamente intervenire nella formazione della prova stessa, ponendo direttamente domande ai dichiaranti e persino indicando alle parti “nuovi o più ampi temi di prova, utili per la completezza dell’esame”: poteri che il legislatore concepisce come strumentali alla formazione progressiva del convincimento che condurrà il giudice alla decisione, idealmente collocata in un momento immediatamente successivo alla conclusione del dibattimento e alla (contestuale) discussione» (Corte cost. n. 132 del 2019). Al contrario, nei trent’anni di vita del vigente codice di procedura penale, i dibattimenti che si concludono nell’arco di un’unica udienza costituiscono l’eccezione ad una regola rappresentata da dibattimenti che si dipanano attraverso più udienze, spesso intervallate da rinvii di mesi o di anni: in una simile situazione, «il principio di immediatezza rischia di divenire un mero simulacro: anche se il giudice che decide resta il medesimo, il suo convincimento al momento della decisione finirà – in pratica – per fondarsi prevalentemente sulla lettura delle trascrizioni delle dichiarazioni rese in udienza, delle quali egli conserverà al più un pallido ricordo» (Corte cost. n. 132 del 2019). Nel caso in cui la nuova escussione si risolva nella mera conferma delle dichiarazioni rese tempo addietro dal testimone, quest’ultimo «avrà una memoria ormai assai meno vivida dei fatti sui quali, allora, aveva deposto: senza, dunque, che il nuovo giudice possa trarre dal contatto diretto con il testimone alcun beneficio addizionale, in termini di formazione del proprio convincimento, rispetto a quanto già emerge dalle trascrizioni delle sue precedenti dichiarazioni, comunque acquisibili al fascicolo dibattimentale ai sensi dell’art. 511, comma 2, cod proc. pen. una volta che il testimone venga risentito»; risulta, pertanto, assai dubbia l’idoneità complessiva di tale meccanismo «a garantire, in maniera effettiva e non solo declamatoria, i diritti fondamentali dell’imputato, e in particolare quello a una decisione giudiziale corretta sull’imputazione che lo riguarda» (Corte cost. n. 132 del 2019). La citata decisione ricorda, infine, che «il diritto della parte alla nuova audizione dei testimoni di fronte al nuovo giudice o al mutato collegio “non è assoluto, ma ‘modulabile’ (entro limiti di ragionevolezza) dal legislatore” (ordinanza n. 205 del 2010), restando ferma – in particolare – la possibilità per il legislatore di introdurre “presidi normativi volti a prevenire il possibile uso strumentale e dilatorio” del diritto in questione (ordinanze n. 318 del 2008 e n. 67 del 2007)» (Corte cost. n. 132 del 2019). 9. Resta ferma l’utilizzabilità, ai fini della decisione, anche delle dichiarazioni già assunte dinanzi al giudice diversamente composto, previa lettura ex art. 511 cod. proc. pen., dopo la ripetizione dell’esame dinanzi al giudice nella nuova composizione (se chiesta, ammessa e tuttora possibile), ovvero anche in difetto di essa (se non chiesta, non ammessa o non più possibile). Le Sezioni Unite, con la sentenza Iannasso, hanno già rilevato che, secondo la giurisprudenza costituzionale (Corte cost., n. 17 del 1994, e n. 99 del 1996), la legittimità dell’allegazione al fascicolo per il dibattimento dei verbali delle prove acquisite nel corso dell’istruttoria dibattimentale, svoltasi dinanzi al giudice poi sostituito; i verbali delle prove assunte nella pregressa fase dibattimentale “fanno già parte del contenuto del fascicolo per il dibattimento a disposizione del nuovo giudice” e che quella fase “pur soggetta a rinnovazione conserva comunque il carattere di attività legittimamente compiuta”: di talché “non è irragionevole, ne’ lesivo dei principi di oralità e immediatezza che la medesima, attraverso lo strumento della lettura (successivamente alla rinnovazione dell’istruzione dibattimentale) entri nel contraddittorio delle parti e venga recuperata ai fini della decisione”. Invero, nel fascicolo per il dibattimento sono presenti anche i verbali di dichiarazioni rese dai soggetti in precedenza esaminati dinanzi al giudice in diversa composizione». Il principio è stato successivamente ribadito da Corte cost., n. 67 del 2007, che ha dichiarato manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 511, 514 e 525, comma 2, cod. proc. pen., censurati, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 27, 101 e 111 Cost., nella parte in cui, secondo l’interpretazione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, non prevedono che, nel caso di mutamento totale o parziale dell’organo giudicante, le dichiarazioni assunte innanzi a giudice diverso siano utilizzabili per la decisione mediante lettura a prescindere dal consenso o dal dissenso delle parti, osservando, in particolare, che la disciplina censurata «non determina una lesione del principio di non dispersione dei mezzi di prova, in quanto in nessun caso la prova dichiarativa precedentemente assunta va dispersa, essendo sempre possibile acquisirla tramite lettura del relativo verbale», con l’unica differenza che, qualora l’esame del dichiarante sia possibile e sia stato richiesto dalla parte legittimata ed ammesso, la lettura dovrà seguire il nuovo esame, non sostituirlo. 9.1. Appare, pertanto, di tutta evidenza che i verbali di dichiarazioni rese dai testimoni in dibattimento dinanzi a giudice in composizione successivamente mutata, fanno legittimamente parte del fascicolo del dibattimento (dove non “confluiscono”, bensì “permangono”). Ciò premesso, l’art. 511, comma 2, cod. proc. pen. consente la lettura (e la conseguente utilizzazione ai fini della decisione) dei verbali di dichiarazioni rese dinanzi a giudice diversamente composto (anche in difetto del consenso delle parti, sul punto ininfluente) se, per qualsiasi ragione, «l’esame non abbia luogo», in detta previsione dovendo ritenersi comprese, oltre al caso della prova divenuta medio tempore irripetibile, le altre ipotesi in cui le stesse parti non abbiano richiesto la rinnovazione dell’esame, ovvero il giudice, valutando detta rinnovazione (richiesta della parte legittimata ex art. 468 cod. proc. pen.) manifestamente superflua, abbia deciso di non ammetterla. Ne consegue che i verbali di dichiarazioni rese dai testimoni in dibattimento dinanzi a giudice in composizione successivamente mutata, che legittimamente permangono nel fascicolo del dibattimento a seguito del predetto mutamento della composizione del giudice, possono essere utilizzati ai fini della decisione previa lettura ex art. 511 cod. proc. pen., seguendo due distinti itinera iuris, ovvero: – soltanto dopo il nuovo esame della persona che le ha rese, se chiesto, f. ammesso ed ancora possibile, ai sensi dell’art. 511, comma 2;- anche senza la previa rinnovazione dell’esame, ove questo non abbia luogo perché non chiesto, non ammesso o non più possibile: è, infatti, «indiscusso che nel caso di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale per mutamento della persona del giudice, può essere data lettura anche d’ufficio delle prove di cui le parti non abbiano richiesto una nuova escussione» (così, richiamando la sentenza Iannasso, anche Sez. U, n. 1021 del 28/11/2001, dep. 2002, Cremonese, in motivazione, in fattispecie nella quale dal verbale di udienza non risultava che l’imputato avesse richiesto una nuova escussione delle prove in precedenza assunte dal giudice diversamente composto). 9.2. Quanto alla possibile rilevanza del consenso delle parti alla lettura ex art. 511, comma 2, cod. proc. pen. degli atti assunti dal collegio in diversa composizione, non appare inopportuno precisare che esso: – non è necessario, quando la ripetizione dell’esame non abbia avuto luogo in difetto della richiesta di rinnovazione della parte che ne aveva domandato l’ammissione, oppure perché la ripetizione non sia stata ammessa o non sia più possibile; – è privo di rilievo, ex artt. 525, comma 2, prima parte, e 179 cod. proc. pen. (che comminano espressamente la sanzione di nullità assoluta), quando la ripetizione dell’esame sia stata chiesta dalla parte legittimata ex art. 468 cod. proc. pen. ed ammessa dal nuovo giudice, ma il nuovo esame non sta stato assunto, pur essendo tuttora possibile, ed in suo luogo sia stata disposta la lettura delle dichiarazioni in precedenza rese dal dichiarante dinanzi al giudice diversamente composto. 10. La tesi qui accolta appare conforme all’interpretazione che la Corte EDU dà delle garanzie di cui all’art. 6, §§ 1, 3, lett. b) e – soprattutto – lett. d), Convenzione EDU. La Corte EDU (a partire da Corte EDU, Quarta Sezione, 9 luglio 2002, caso P.K. c. Finlandia) è, infatti, ferma nel ritenere che, di norma, il mutamento della composizione del giudice dopo l’audizione di un testimone decisivo (non, quindi, di un qualsiasi testimone) impone la rinnovazione dell’esame dinanzi al giudice nella nuova composizione, in quanto la diretta osservazione del comportamento del dichiarante può incidere sulla valutazione in ordine alla sua attendibilità ed avere, quindi, conseguenze decisive per l’accusato; tuttavia, il processo non potrebbe essere ritenuto iniquo sol perché, in caso di mutamento della composizione del giudice, non si sia proceduto alla riaudizione dei testimoni dinanzi al nuovo giudice, in quanto il diritto alla nuova audizione dei testimoni non è assoluto, ma può essere limitato, in presenza di circostanze particolari tali da giustificare un’eccezione al principio dell’oralità del dibattimento ed al principio dell’immutabilità del giudice del dibattimento, sempre che l’imputato abbia goduto di garanzie procedurali idonee a controbilanciare il fatto di non aver potuto esaminare nuovamente i testimoni nel corso del dibattimento svolto dinanzi al giudice nella nuova composizione, e nel complesso sufficienti a garantire che il processo sia stato equo. Per legittimare la mancata riaudizione dei testimoni dinanzi al nuovo giudice, ed escludere, quindi, la violazione dell’art. 6 Conv. EDU , si è, in particolare, attribuito rilievo: – al fatto che il presidente del collegio inizialmente insediato, e dinanzi al quale aveva avuto luogo l’audizione – successivamente non ripetuta – del testimone, fosse stato successivamente sostituito da un supplente che aveva assistito alle precedenti fasi del dibattimento (Corte EDU, Prima Sezione, 4 dicembre 2003, caso Milan c. Italia, § 1); – al fatto che l’imputato/ricorrente non avesse indicato in ordine a quali decisivi elementi fattuali la nuova audizione del testimone dinanzi al nuovo giudice, della quale si lamentava l’omissione, avrebbe potuto rivelarsi utile nella prospettiva difensiva (Corte EDU, Terza Sezione, 10 febbraio 2005, caso Graviano c. Italia, §§ 38 s., a parere della quale, in particolare, «la sostituzione di uno degli otto giudici componenti la sezione della corte d’assise non ha privato il ricorrente del suo diritto di interrogare i testimoni in questione, poiché gli stessi sono stati sentiti in pubblico dibattimento, alla presenza del ricorrente e del suo avvocato, che hanno avuto modo di porre loro le domande che ritenevano utili per la difesa. Inoltre, (…) il ricorrente non aveva indicato in che cosa gli interrogatori dei testimoni, da lui richiesti, avrebbero potuto apportare degli elementi nuovi e pertinenti»); – al fatto che soltanto uno dei giudici fosse stato sostituito, e che il nuovo componente aveva comunque avuto modo di leggere le dichiarazioni rese dal teste decisivo delle quali si discuteva (Corte EDU, Terza Sezione, 2 dicembre 2014, caso Cutean contro Romania, § 61, e Seconda Sezione, 6 dicembre 2016, caso Skaro c. Croazia, §§ 28 ss.). 10.1. A tal proposito, deve considerarsi che, quando le dichiarazioni rese in dibattimento dai soggetti esaminati dal giudice diversamente composto siano state integralmente verbalizzate stenotipicamente, con contestuale registrazione fonografica – come oggi accade sostanzialmente nella stragrande maggioranza dei processi -, il problema della mediazione del primo giudice tra le effettive dichiarazioni e la relativa verbalizzazione si sdrammatizza, risultando le stesse invece completamente e genuinamente riportate, e come tali integralmente conoscibili dal nuovo giudicante. In presenza di tale ausilio tecnico, potrà 3:W eventualmente ravvisarsi una giusta ragione per non disporre la pedissequa ripetizione dell’esame. 10.2. A prescindere da ogni ulteriore rilievo, trova, quindi conferma, anche a livello convenzionale, la possibilità di gravare legittimamente la parte che intenda ottenere il nuovo esame dinanzi al giudice nella composizione sopravvenuta di un testimone già esaminato dinanzi al giudice nella composizione poi mutata, dell’onere di: – chiedere il nuovo esame del teste; – indicare le circostanze decisive in ordine alle quali la nuova audizione del teste dovrebbe avere luogo. E risultano, conseguentemente, legittime, anche in relazione alle garanzie convenzionali: – la mancata rinnovazione dell’esame, in difetto di una richiesta di parte; – la mancata ammissione della richiesta di rinnovazione dell’esame formulata senza indicare le circostanze decisive in ordine alle quali il nuovo esame dovrebbe avere luogo, ovvero quando le circostanze indicate siano dal giudice ritenute prive di concreto rilievo e, conseguentemente, la rinnovazione dell’esame risulti manifestamente superflua. 11. Vanno, pertanto, enunciati i seguenti principi di diritto: «il principio d’immutabilità del giudice, previsto dall’art. 525, comma 2, prima parte, cod. proc. pen., impone che il giudice che provvede alla deliberazione della sentenza sia non solo lo stesso giudice davanti al quale la prova è assunta, ma anche quello che ha disposto l’ammissione della prova, fermo restando che i provvedimenti sull’ammissione della prova emessi dal giudice diversamente composto devono intendersi confermati, se non espressamente modificati o revocati»; «l’avvenuto mutamento della composizione del giudice attribuisce alle parti il diritto di chiedere, ai sensi degli artt. 468 e 493 cod. proc. pen., sia prove nuove sia la rinnovazione di quelle assunte dal giudice diversamente composto, in quest’ultimo caso indicando specificamente le ragioni che impongano tale rinnovazione, ferma restando la valutazione del giudice, ai sensi degli artt. 190 e 495 cod. proc. pen., anche sulla non manifesta superfluità della rinnovazione stessa»; «il consenso delle parti alla lettura ex art. 511, comma 2, cod. proc. pen. degli atti assunti dal collegio in diversa composizione, a seguito della rinnovazione del dibattimento, non è necessario con riguardo agli esami testimoniali la cui ripetizione non abbia avuto luogo perché non chiesta, non ammessa o non più possibile».12. Nel caso di specie, dall’esame degli atti – sempre consentito, ed anzi doveroso, quando sia denunciato un error in procedendo ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., rispetto al quale la Corte di cassazione è “giudice anche del fatto” (Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092) – risultano le seguenti circostanze: – all’udienza 4 ottobre 2016 il collegio insediato aveva ammesso le prove richieste dalle parti, riservandosi di provvedere quanto alle richieste riguardanti le effettuate intercettazioni, rinviando in prosieguo ad altra udienza; – dopo un rinvio fuori udienza per allarme meteo ed un rinvio per adesione delle difese ad astensione forense, all’udienza 4 aprile 2017 altro collegio, diversamente composto limitatamente ad un solo componente, nel silenzio delle parti, e quindi in difetto di richieste, aveva preso atto della sollecitazione del difensore di uno degli imputati (si procedeva ancora nei confronti dei quattro originari coimputati congiuntamente) a sciogliere la riserva formulata dal precedente collegio, osservando che le parti non si erano opposte all’acquisizione dei brogliacci, e disponendo che la riserva sarebbe stata sciolta all’esito dell’istruzione dibattimentale, che veniva di seguito iniziata e portata a compimento; all’esito, a scioglimento della riserva, rigettava la richiesta di acquisizione delle bobine delle intercettazioni e di trascrizione, dichiarava chiusa l’istruzione dibattimentale e rinviava in prosieguo ad altra udienza per la discussione; – all’udienza 18 aprile 2017, il collegio, nella medesima composizione dell’udienza precedente, rigettava una nuova richiesta riguardante le intercettazioni, ed accolta una richiesta di produzione di nuova documentazione, invitava le parti a concludere: in questa sede, il difensore dell’odierno imputato ne chiedeva l’assoluzione perché il fatto non sussiste ed, in subordine, previa qualificazione dei fatti di detenzione e cessione di sostanze stupefacenti ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, la condanna al minimo della pena, con i benefici di legge; soltanto il difensore di altro coimputato (Nici) eccepiva, tra l’altro, “la variazione del collegio giudicante”, senza specificare altro. 12.1. Ciò premesso, in applicazione degli enunciati principi di diritto, l’originaria ordinanza ammissiva delle prove chieste dalle parti, pronunciata dal Tribunale nella composizione poi mutata, conservava – anche a seguito del mutamento della composizione del collegio e della conseguente rinnovazione del dibattimento – la sua efficacia, non essendo stata revocata (in difetto di nuove richieste di prova), ed anzi essendo stata addirittura integrata dal “nuovo” collegio, e proprio su sollecitazione della difesa di un imputato, attraverso lo scioglimento della riserva formulata dal “vecchio” collegio in ordine alla trascrizione delle intercettazioni. Né occorreva che la rinnovazione del dibattimento fosse espressamente disposta, poiché all’udienza 4 aprile 2017 le parti erano certamente in grado di rilevare il sopravvenuto mutamento della composizione del giudice ed attivarsi con la formulazione delle eventuali, conseguenti richieste, cosa che in effetti avvenne,avendo una difesa ricordato al nuovo collegio l’esistenza di una riserva formulata da quello precedente e non ancora sciolta. Pertanto diversamente da quanto erroneamente ritenuto dalla Corte di appello, nessuna violazione di quanto stabilito dall’art. 525 , comma 2 prima parte Cod.proc.pen, a pena di nullità assoluta si era verificata”.

La sentenza viene pertanto annullata.

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Divisione ereditaria e immobile abusivo. http://studiodipietro.it/divisione-ereditaria-e-immobile-abusivo/ http://studiodipietro.it/divisione-ereditaria-e-immobile-abusivo/#respond Tue, 08 Oct 2019 19:16:28 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3313 Le Sezioni Unite Civili della Cassazione con sentenza n. 25021 del 7 ottobre 2019 ha fissato alcuni importanti principi di diritto in tema di divisione ereditaria. Eccoli. 1) : «Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all’art. 713, comma 1, c.c., di chiedere e ottenere …

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Le Sezioni Unite Civili della Cassazione con sentenza n. 25021 del 7 ottobre 2019 ha fissato alcuni importanti principi di diritto in tema di divisione ereditaria.

Eccoli.

1) : «Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all’art. 713, comma 1, c.c., di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti».

2) : «In forza delle disposizioni eccettuative di cui all’art. 46, comma 5 del d.P.R. n. 380 del 2001 e all’art. 40, commi 5 e 6, della legge n. 47 del 1985, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione cd. endoesecutiva) o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione cd. endoconcorsuale) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dall’art. 46, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’art. 40, comma 2, della legge n. 47del 1985».

3) : «Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio».

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Sui reati societari: importante sentenza della Cassazione http://studiodipietro.it/sui-reati-societari/ http://studiodipietro.it/sui-reati-societari/#respond Wed, 02 Oct 2019 18:51:00 +0000 http://studiodipietro.it/sui-reati-societari/ Corte di Cassazione Sezione Quinta Penale Sentenza n. 39999 ud. 15/04/2019 – deposito del 30/09/2019 ( link a sito della Corte ) La Quinta sezione della Corte di cassazione, pronunciandosi in tema di reato di abuso di informazioni privilegiate (insider trading), ha affermato che: – il reato di cui all’art. 184 T.U.F. è di pericolo …

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Corte di Cassazione Sezione Quinta Penale

Sentenza n. 39999 ud. 15/04/2019 – deposito del 30/09/2019 ( link a sito della Corte )

La Quinta sezione della Corte di cassazione, pronunciandosi in tema di reato di abuso di informazioni privilegiate (insider trading), ha affermato che:

– il reato di cui all’art. 184 T.U.F. è di pericolo e di mera condotta, per cui è sufficiente ad integrarlo l’utilizzo dell’informazione privilegiata per compiere investimenti, sfruttando la conoscenza delle dinamiche finanziarie che stanno per coinvolgere la persona giuridica ed il suo patrimonio azionario, senza che siano necessari l’elisione del margine di rischio dell’investimento e la conseguente realizzazione di un vantaggio e causazione di corrispondente danno;

– nel concetto di “informazione privilegiata” rientrano anche le informazioni acquisite nelle tappe intermedie del processo che porta alla determinazione della circostanza o dell’evento futuro cui volge l’informazione stessa, tra cui rileva anche l’attività relativa ad un incarico di “due diligence” conferito ad una società di consulenza;

– la qualifica di insider primario, soggetto a responsabilità penale – a differenza dell’insider secondario, soggetto a sola responsabilità amministrativa – può ravvisarsi anche nel solo fatto di rivestire, all’interno della società di consulenza che tratta l’incarico relativo all’ente, un ruolo di spicco, quale quello di “socio senior”, che permetta, per sua natura, di divenire recettore e collettore delle informazioni relative alle singole attività di consulenza, pur non partecipandovi direttamente;

– ai fini della valutazione della violazione del principio del ne bis in idem, nel caso di sanzione irrevocabile irrogata dalla Consob, la disapplicazione della norma penale, alla luce della giurisprudenza delle Corti europee, può avere luogo soltanto nell’ipotesi in cui la sanzione amministrativa assorba completamente il disvalore della condotta coprendo sia aspetti rilevanti a fini penali che a fini amministrativi, offrendo pienamente tutela all’interesse protetto dell’integrità dei mercati finanziari e della fiducia del pubblico negli strumenti finanziari.

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Riscossione oneri condominiali e opposizione a decreto ingiuntivo http://studiodipietro.it/riscossione-oneri-condominiali-e-opposizione-a-decreto-ingiuntivo/ http://studiodipietro.it/riscossione-oneri-condominiali-e-opposizione-a-decreto-ingiuntivo/#respond Tue, 01 Oct 2019 20:59:20 +0000 http://studiodipietro.it/riscossione-oneri-condominiali-e-opposizione-a-decreto-ingiuntivo/ La Seconda Sezione con Ordinanza interlocutoria n. 24476 del 01/10/2019 ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite di tre questioni, oggetto di contrasto, e precisamente: a) quale sia il regime dell’invalidità afferente la delibera con cui l’assemblea ripartisca gli oneri condominiali in violazione dei criteri normativi o regolamentari di …

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La Seconda Sezione con Ordinanza interlocutoria n. 24476 del 01/10/2019 ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite di tre questioni, oggetto di contrasto, e precisamente: a) quale sia il regime dell’invalidità afferente la delibera con cui l’assemblea ripartisca gli oneri condominiali in violazione dei criteri normativi o regolamentari di suddivisione delle spese; b) se, nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo emesso per la riscossione di oneri condominiali, il limite alla rilevabilità, anche d’ufficio, dell’invalidità delle sottostanti delibere debba, o meno, operare, allorché si tratti di vizi implicanti la loro nullità; c) se il rigetto dell’opposizione a decreto ingiuntivo per la riscossione di contributi condominiali sia idoneo alla formazione del giudicato implicito sull’assenza di cause di nullità delibera sottostante.

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Giustizia amministrativa: va cancellato il procedimento che è un clone informatico di altro procedimento. http://studiodipietro.it/giustizia-amministrativa-va-cancellato-il-procedimento-che-e-un-clone-informatico-di-altro-procedimento/ http://studiodipietro.it/giustizia-amministrativa-va-cancellato-il-procedimento-che-e-un-clone-informatico-di-altro-procedimento/#respond Tue, 17 Sep 2019 13:11:37 +0000 http://studiodipietro.it/giustizia-amministrativa-va-cancellato-il-procedimento-che-e-un-clone-informatico-di-altro-procedimento/ Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA con ordinanza 615/2019 si è occupata di un caso strano e cioè lo stesso ricorso risultava nel sistema informatico due volte. Di qui l’istanza dell’avvocato per la cancellazione del secondo ricorso. Con buon senso la Corte ha stabilito in conformità così statuendo: “ritenuto che un ricorso …

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Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA con ordinanza 615/2019 si è occupata di un caso strano e cioè lo stesso ricorso risultava nel sistema informatico due volte.

Di qui l’istanza dell’avvocato per la cancellazione del secondo ricorso.

Con buon senso la Corte ha stabilito in conformità così statuendo:

“ritenuto che un ricorso che sia il “clone informatico” di un ricorso già presentato è giuridicamente “inesistente” come autonomo ricorso, non essendo sorretto dalla volontà della parte di proporlo e depositarlo, ma essendo il risultato di imperscrutabili errori o difetti del sistema informatico, le cui cause è qui irrilevante acclarare, per evidenti ragioni di economia processuale, essendo invece sufficiente l’ovvia constatazione che il sistema informatico non è un ente giuridico a cui sia riconosciuta la capacità giuridica e di agire e men che meno quella di proporre un ricorso giurisdizionale…….. P.Q.M. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, dispone il non luogo a provvedere”.

Clicca qui per leggere l’ordinanza.

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Istanza liquidazione compenso gratuito patrocinio: è possibile presentarla anche a causa finita. http://studiodipietro.it/istanza-liquidazione-compenso-gratuito-patrocinio-e-possibile-presentarla-anche-a-causa-finita/ http://studiodipietro.it/istanza-liquidazione-compenso-gratuito-patrocinio-e-possibile-presentarla-anche-a-causa-finita/#respond Mon, 09 Sep 2019 20:26:21 +0000 http://studiodipietro.it/istanza-liquidazione-compenso-gratuito-patrocinio-e-possibile-presentarla-anche-a-causa-finita/ L’art. 83, comma 3-bis del d.P.R. n. 115 del 2002 non prevede alcuna decadenza a carico del difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato che abbia depositato l’istanza di liquidazione del compenso dopo la pronuncia del provvedimento che chiude la fase cui la richiesta stessa inerisce, né impedisce al giudice di potersi …

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L’art. 83, comma 3-bis del d.P.R. n. 115 del 2002 non prevede alcuna decadenza a carico del difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato che abbia depositato l’istanza di liquidazione del compenso dopo la pronuncia del provvedimento che chiude la fase cui la richiesta stessa inerisce, né impedisce al giudice di potersi pronunziare su di essa dopo essersi pronunciato definitivamente sul merito.

Lo ha ribadito la Corte di Cassazione Seconda Sezione Civile con sentenza n. 22448 del 09/09/2019.

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I rischi che corre chi paga con un assegno inviato per posta. http://studiodipietro.it/i-rischi-che-corre-chi-vuole-essere-pagato-con-un-assegno-inviato-per-posta/ http://studiodipietro.it/i-rischi-che-corre-chi-vuole-essere-pagato-con-un-assegno-inviato-per-posta/#respond Thu, 05 Sep 2019 04:39:43 +0000 http://studiodipietro.it/i-rischi-che-corre-chi-vuole-essere-pagato-con-un-assegno-inviato-per-posta/ La Prima Sezione civile della Cassazione con ordinanza n. 22016 del 3.9.2019 ha rimesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, sulla seguente questione di massima di particolare importanza, anche tenuto conto della considerevole incidenza pratica della questione stessa: «se possa ravvisarsi un concorso del danneggiato, ai sensi dell’art. 1227, comma …

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La Prima Sezione civile della Cassazione con ordinanza n. 22016 del 3.9.2019 ha rimesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, sulla seguente questione di massima di particolare importanza, anche tenuto conto della considerevole incidenza pratica della questione stessa: «se possa ravvisarsi un concorso del danneggiato, ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., nella spedizione a mezzo posta – sia essa ordinaria, raccomandata o assicurata che – con riguardo al pregiudizio patito dal debitore che non sia liberato del pagamento, in quanto il titolo venga trafugato e pagato a soggetto non legittimato in base alla legge cartolare di circolazione».

Nel caso di specie una compagnia di assicurazioni pagava il risarcimento inviando a mezzo posta un assegno che peró veniva trafugato e presentato all’incasso dal trafugatore; le Poste pagavano il titolo senza chiedere al presentatore un secondo documento di identità.

Viene posto il problema della corresponsabilità del debitore che paga inviando a mezzo posta un assegno.

La Corte rileva:

4. – I precedenti sul rilievo della spedizione per posta dell’assegno. Precedenti decisioni di questa Corte hanno affrontato sia, in generale, la questione del riconoscimento di una concorrente responsabilità da parte del soggetto che abbia spedito un assegno a mezzo posta, sia, in particolare, il profilo peculiare del rilievo del regolamento postale al riguardo.

4.1. – Modalità della spedizione del titolo. Le modalità di spedizione dell’assegno – posta ordinaria, posta raccomandata con ricevuta di ritorno, posta assicurata – sono state considerate da alcuni precedenti di questa Corte, con conclusioni non uniformi.

a) Lettera raccomandata a/r. La prima decisione, che prende compiuta posizione al riguardo, è Cass. 30 marzo 2010, n. 7618, la quale ha enunciato il principio di diritto, secondo cui l’eventuale condotta colposa di chi spedisca un assegno in una corrispondenza ordinaria non ha alcun rilievo causale con riferimento all’evento produttivo del danno reclamato: questo, infatti, si determina soltanto quale conseguenza di un comportamento colposo posto in essere dall’istituto di credito che paghi, quale “fatto sopravvenuto” all’inserimento del titolo nella corrispondenza, che vale ad interrompere l’eventuale nesso di causalità tra la condotta di chi spedisce l’assegno e l’evento verificatosi in suo danno, vale a dire il pagamento a soggetto estraneo al rapporto cartolare. Ne ha dedotto la non ipotizzabilità di un concorso di colpa, ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., “non rivestendo, in ogni caso, l’eventuale fatto colposo del danneggiato efficacia causale concorrente nella determinazione del danno”.Detta sentenza era stata preceduta solo da un breve spunto, contenuto in una precedente decisione, secondo cui “il titolo e la configurazione giuridica della responsabilità della banca per il pagamento dell’assegno non trasferitile a soggetto non legittimato assorbono totalmente (pur in presenza di altri mezzi bancari utilizzabili per il trasferimento di valuta) le modalità di trasmissione delle quali il richiedente si sia avvalso per l’invio dell’assegno al prenditore beneficiario” (così, in motivazione, Cass. 16 maggio 2003, n. 7653, sul punto non massimata). Si tratta di precedenti che in sostanza predicano l’interruzione del nesso causale tra la spedizione dell’assegno e la perdita del relativo importo, in quanto il titolo venga pagato a soggetto non legittimato. Assai più dì recente, si legge un obiter in una ordinanza, in vicenda in cui non vi era nessuna prova, ma solo l’ipotesi che il titolo fosse stato spedito a mezzo posta, né, tanto meno, era noto se la compagnia di assicurazioni mittente “si fosse avvalsa del servizio postale ordinario anziché del servizio assicurato”. Pur tuttavia, l’ordinanza aggiunge che la spedizione dell’assegno non trasferibile a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno non assume alcun rilievo causale in riferimento all’evento produttivo del danno lamentato dallo stesso traente (Cass., ord. 22 agosto 2018, n. 20911, non massimata). Trattandosi di questione estranea al thema decidendum la decisione non può peraltro essere annoverata tra quelle aventi efficacia di precedente.

b) Posta ordinaria. Con riguardo all’assegno spedito per posta ordinaria, una recente decisione, nell’escludere la responsabilità di colui che abbia spedito il titolo per posta ordinaria, ha ragionato nel senso che l’accertata responsabilità per aver operato il pagamento in favore del soggetto non legittimato e non convenientemente identificato «si pone come fatto sopravvenuto all’inserimento del titolo nel plico inoltrato per posta ed è tale da escludere il nesso di causalità»: in altri termini, «l’evento dannoso prodottosi non dipende dall’inoltro dell’assegno a mezzo del plico postale – evenienza, questa, da cui può solo derivare la conseguenza dell’appropriazione del titolo da parte del non legittimato – ma dalla condotta dell’ente giratario per l’incasso, siccome responsabile del pagamento in favore di un soggetto diverso dal beneficiario» (Cass. 10 febbraio 2018, n. 2520, non massimata); aderisce a tale orientamento anche una recente ordinanza, secondo cui va esclusa ogni valenza eziologica al riguardo (Cass., ord. 17 gennaio 2019, n. 1049). In epoca anteriore, una decisione affermava lo stesso principio, ma senza specifica motivazione della ragione per la quale neppure l’uso di tale metodo di spedizione possa avere un’efficienza causale nel danno patito per l’evento dannoso a titolo di concorso del fatto colposo ex art. 1227 c.c. (Cass. 4 novembre 2014, n. 23460). Una seconda ed una terza, pur richiamando la massima del 2010, non affrontano la questione quale oggetto del thema decidendum, avendo reputato il punto privo dei requisiti ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (Cass., ord. 21 febbraio 2017, n. 4381) o il motivo aspecifico (Cass., ord. 21 dicembre 2017, n. 30665). Dall’altro lato, da diverse decisioni è stata confermata la sentenza di merito, la quale aveva ravvisato il concorso di colpa nella misura del 50% in capo al soggetto che aveva spedito il titolo per posta ordinaria, ma avendo reputato “inammissibili le censure intese a sindacare l’accertamento di fatto compiuto dal giudice del merito in ordine all’esistenza di tale concorso” (Cass. 2 dicembre 2016, n.24659 e Cass. 22 febbraio 2016, n. 3406); simile il percorso logico della ordinanza più recente (Cass., ord. 11 marzo 2019, n. 6979).

4.2. – Le regole di utilizzo del servizio postale. La questione ne tocca un’altra, ovvero quella della valenza, nella fattispecie del concorso colposo, del regolamento postale, laddove prescrive taluni comportamenti da parte dell’utente del servizio. Il d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156, Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni, prevede all’art. 83: “Divieto di includere valori nelle corrispondenze ordinarie e raccomandate. È vietato d’includere nelle corrispondenze ordinarie, in quelle raccomandate e nei pacchi ordinari denaro, oggetti preziosi e carte di valore esigibili al portatore. / Le corrispondenze ed i pacchi, riconosciuti, per segni esterni, in contravvenzione a tale divieto, sono sottoposti d’ufficio, a carico del destinatario, al doppio della tassa di raccomandazione e di quella minima di assicurazione, se trattasi di corrispondenze ordinarie, od al doppio della tassa minima di assicurazione se trattasi di corrispondenze raccomandate e di pacchi. / I destinatari saranno esonerati dal pagamento di tali tasse se, prima di ritirare le corrispondenze o i pacchi, faranno constatare l’inesistenza di valori. (..)”. L’art. 84 prevede: “Assicurazione obbligatoria. Le lettere ed i pacchi contenenti denaro, oggetti preziosi o carte di valore esigibili al portatore debbono essere assicurati. / La dichiarazione di valore non può essere superiore al valore reale del contenuto, ma è consentito di dichiarare un valore inferiore. / È ammessa l’assicurazione anche per i casi di forza maggiore. / È ammessa, altresì, l’assicurazione convenzionale per la spedizione di documenti, carte ed oggetti di speciale importanza e di valori non esigibili al portatore. / Per ciascuna di tali forme di assicurazione il mittente, salvo il disposto dell’art. 54, è tenuto a pagare anticipatamente la relativa tassa”. Sul rilievo delle citate disposizioni, ai fini della configurabilità del concorso colposo dell’avente diritto, ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., questa Corte ha già svolto alcune osservazioni. In primo luogo, si è detto che gli artt. 83 e 84 citt. pongono un divieto che attiene esclusivamente ai rapporti fra l’ente postale e gli utenti, al fine di prevenire condotte e comportamenti fonte di responsabilità per le parti del rapporto stesso, onde ne risulterebbe l’irrilevanza al di fuori di quel rapporto (Cass. 30 marzo 2010, n. 7618; cui si richiama, in obiter, Cass., ord. 22 agosto 2018, n. 20911). In secondo luogo, si è affermato che l’assegno non trasferibile “non è equiparabile né agli oggetti preziosi, né al denaro, né alle carte di valore esigibili al portatore”, onde comunque la vicenda non si inquadra nella fattispecie dell’art. 83 d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 (Cass. 30 marzo 2010, n. 7618).

5. – Necessità di un approfondimento. L’insoddisfazione per la tesi che si è andata affermando – come si è visto, nella sostanza sulla base di un unico precedente in senso tecnico, richiamato nel 2018 – induce alla rimessione della questione alle Sezioni unite, in considerazione della circostanza che essa tocca materie devolute a diverse Sezioni semplici e del fatto che quasi tutti i precedenti menzionati muovono da un concetto di responsabilità oggettiva della banca ex art. 43 I. ass. non più attuale, atteso il “diritto vivente” sancito da Cass., sez. un., 21 maggio 2018, nn. 12477 e 12478. Occorre chiedersi, infatti, se la scelta di spedire un assegno a mezzo posta, in particolare utilizzando un’opzione che non permetta di seguire il plico e la sua consegna, sia davvero causalmente neutra, al fine di affermare la responsabilità esclusiva del banchiere che quell’assegno, trafugato e poi messo all’incasso dal non legittimato, abbia pagato.

5.1. – L’art. 1227 c.c. In generale, la norma prevede il concorso causale della condotta dello stesso danneggiato, ora nella produzione del danno (comma 1), ora nell’aggravamento delle conseguenze dannose dell’altrui comportamento (comma 2), che rileva solo allorché sia possibile rimproverare alcunché in termini di colpa al danneggiato medesimo. È il primo comma che qui viene in rilievo. Si tratta di un fattore causale concorrente che, come può provenire da un terzo, così potrebbe essere posto in essere dallo stesso danneggiato, alla stregua delle leggi di causalità e della regola generale, secondo cui tutte le condotte che concorrono a produrre l’evento devono essere considerate nella propria efficienza eziologica (cfr. art. 2055 c.c.). In tal modo, anche il fatto del danneggiato può venire in rilievo, potendo porsi come fattore concorrente nella produzione del danno o, se preponderante, come fattore addirittura idoneo ad elidere il nesso eziologico con l’altrui condotta, in base ad un giudizio improntato al principio di regolarità causale. Invero, il fatto colposo del danneggiato, idoneo a diminuire l’entità del risarcimento secondo la previsione dell’art. 1227, comma 1, c.c., comprende qualsiasi condotta negligente od imprudente che costituisca causa concorrente dell’evento, e, quindi, non soltanto un comportamento coevo o successivo al fatto illecito, ma anche un comportamento antecedente, purché legato da nesso eziologico con l’evento medesimo. E, quando il fatto colposo del danneggiante è antecedente all’altrui illecito – ossia, all’inadempimento ed alle sue conseguenze dannose nella responsabilità contrattuale, o alla condotta integrante il fatto ingiusto di cui all’art. 2043 c.c. ed alle sue conseguenze – la sua efficacia di concausa del danno, oltre che con riferimento al danno- conseguenza, potrebbe estrinsecarsi anche direttamente rispetto alla condotta costituente l’illecito, quale concausa della condotta di inadempimento stesso o di quella determinativa del fatto ingiusto (Cass. 15 marzo 2006, n. 5677). Tutto ciò, in completa coerenza con le teorie causali, che questa Corte da tempo accoglie in ambito civilistico. La causalità, come categoria scientifica relativa al mondo dei fatti, è recepita dall’ordinamento giuridico mediante la cd. giuridicizzazione del nesso eziologico. Gli artt. 40 e 41 c.p. – regole generali disciplinanti il nesso causale tra la condotta e l’evento – pongono il rapporto di causalità materiale che muove dalla cd. teoria della condicio sine qua non, nel cui ambito operano al contempo i principi dell’equivalenza delle cause e della causalità efficiente. Ivi, infatti, rileva anzitutto la nozione naturalistica di causalità. Il passaggio dalla legge scientifica alla legge giuridica si traduce, sul piano della responsabilità civile, nella trasformazione della causalità in criterio d’imputazione del danno e nella rilevanza, quindi, della “concausa umana colposa” (cfr. Cass., ord. 19 aprile 2018, n. 9649, non mass.; Cass., ord. 28 luglio 2017, n. 18909, non mass.; Cass., ord. 11 luglio 2017, n. 17084; Cass. 17 febbraio 2017, n. 4208; in precedenza, fra le altre, Cass. 4 novembre 2014, n. 23426, Cass. 23 ottobre 2014, n. 22514, Cass. 10 febbraio 2005, n. 2704 e Cass. 3 dicembre 2002, n. 17152).Si giunge così, in ambito civilistico, alla cd. teoria della causalità adeguata o a quella similare della cd. regolarità causale, per cui occorre dare rilievo solo alle serie causali che ex ante non appaiano del tutto inverosimili, in quanto si pongano, invece, all’interno di un range di prevedibilità. In particolare, alla stregua della cd. teoria della regolarità causale, la conseguenza normale imputabile sarà quella che – secondo l’id quod plerumque accidit e, quindi, in base alla regolarità statistica o ad una probabilità apprezzabile ex ante – integra gli estremi di una sequenza costante dello stato di cose originatosi da un evento originario, che ne costituisce l’antecedente necessario. Sicché il principio della regolarità causale, rapportato ad una valutazione ex ante e di carattere oggettivo, diviene la misura della relazione probabilistica in astratto tra il criterio di imputazione del danno ed evento dannoso (nesso causale) da ricostruirsi anche sulla base dello scopo della norma violata (Cass., ord. 1° febbraio 2018, n. 2483). Donde la considerazione che la ratio fondante il concorso contemplato dall’art. 1227, comma 1, c.c. sta proprio nell’applicazione del principio della causalità: e la “colpa”, alla quale la norma fa riferimento, è misura della rilevanza causale predetta, non mero criterio di imputazione soggettiva del fatto (nel senso che soggetto che danneggia se stesso non compie un atto illecito di cui all’art. 2043 c.c.): dunque, è requisito legale della rilevanza causale del fatto del danneggiato ai fini della riduzione della altrui responsabilità. L’espressione “fatto colposo”, che compare nel citato art. 1227 c.c., attiene così ad un comportamento che si ponga in contrasto con una regola di condotta, stabilita da norme positive o dettata dalla comune prudenza (Cass., ord. 10 febbraio 2018, n. 2483; Cass. 17 febbraio 2017, n. 4208; Cass. 3 dicembre 2002, n. 17152). In altri termini, la norma intende imporre un dovere di cautela anche in capo allo stesso danneggiato, limitandone il diritto al risarcimento, in ragione di un concorso del proprio fatto colposo, che si ponga in un nesso di ragionevole probabilità e, quindi, di causalità adeguata con il pregiudizio patito. Essa richiede che la condotta concausa dell’evento sia colposa, in quanto possa essere mosso al danneggiato un rimprovero di negligenza, imprudenza o imperizia. Com’è noto, la colpa civile consiste nella deviazione da una regola di condotta, sia essa imposta da una norma, prevista in un patto contrattuale o dettata dalla comune prudenza: “[è] in colpa dunque chi viola la legge, chi non adempie un patto contrattuale, e chi tiene una condotta difforme da quella che, al suo posto, avrebbe tenuto una persona di media diligenza (concetto che si riassume nel brocardo dell’homo eiusdem generis et condicionis)” (così Cass. 27 marzo 2018, n. 7515). Onde il concorso della vittima nella causazione o nell’aggravamento del danno, ai sensi dell’articolo 1227 c.c., sussiste solo quando la condotta del danneggiato sia stata colposa, vale a dire irrispettosa di precetti legali, di patti contrattuali o di regole di comune prudenza.

5.2. – L’invio a mezzo posta come possibile concausa del danno. Si domanda dunque se – in astratto, quale giudizio di diritto relativo alla sussunzione di una data condotta nell’ambito di applicazione dell’art. 1227, comma 1, c.c. – l’invio di un assegno a mezzo posta (anche con riguardo al mezzo usato, se posta ordinaria, raccomandata o assicurata) integri violazione di una regola di legge o di contratto o, in ogni caso, di regole di comune prudenza, le quali impongano particolare cautele a tutela della posizione altrui: vale a dire, la posizione del danneggiante, assurta anch’essa ad oggetto di tutela del legislatore, in virtù della norma in discorso. Invero, sembra che nell’ordinamento dei privati, tanto più dove improntato, come nella specie, alla parità delle posizioni delle parti, sia necessario contemperare adeguatamente l’esigenza di tutelare la regolare trasmissione dei titoli di credito secondo la legge di circolazione loro propria – cosicché il pagamento di un titolo a legittimazione invariabile avvenga solo in favore di soggetto a ciò legittimato – e l’esigenza, altrettanto evidente nella sua elementare ragionevolezza, di non accollare immotivatamente al prossimo le conseguenze economiche dannose che derivino da condotte qualificabili come di esposizione consapevole ed agevolmente evitabile (cioè senza apprezzabile sacrificio) al rischio di subire quel pregiudizio da parte della vittima potenziale e, quindi, (almeno) concausa del danno da questa patito. Occorre pertanto considerare se integri precetto di comune prudenza esigibile – al di là dell’ipotesi particolare in cui la negoziatrice coincida con Poste Italiane s.p.a., che dunque potrebbe ancor più dolersi del mancato rispetto del regolamento da parte del proprio utente – quello di tenere conto dei rischi di spedizione di titoli di credito per posta ordinaria, in presenza di molteplici mezzi diversi di pagamento. Con riguardo al regolamento postale, occorre peraltro osservare che alle su menzionate disposizioni ne sono seguke altre dopo la privatizzazione delle Poste: sin dal decreto del Ministro delle Poste e Telecomunicazioni 9 aprile 2001, recante “Approvazione delle condizioni generali del servizio postale”, il quale prevede all’art. 6 che “per spedire denaro contante e altri valori in genere il mittente è tenuto ad utilizzare gli invii assicurati di cui all’art. 15, dichiarando il relativo valore”; e la Carta della qualità del servizio pubblico postale, approvata con il successivo decreto ministeriale 26 febbraio 2004, prevede che “l’invio di denaro, preziosi e titoli può avvenire solo con Posta Assicurata, dichiarando il relativo valore”. Quindi, l’art. 12 dell’allegato A alla deliberazione n. 385/13/CONS del 20 giugno 2013 dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni- Agcom, sulle Condizioni generali di servizio per l’espletamento del servizio universale postale di Poste Italiane, prevede: “Ai fini della spedizione di denaro contante, e altri valori, il mittente è tenuto ad utilizzare gli invii assicurati dichiarando il relativo valore e nel rispetto, ove previsto, delle norme di sicurezza vigenti in materia”. Occorre anche tenere conto del fatto che sussiste oggi la possibilità tecnica di “tracciabilità” della corrispondenza, caratteristica delle raccomandate e assicurate. La prevede l’art. 2, comma 2, lett. c) e d), che si occupano della “posta raccomandata” e della “posta assicurata”: per la prima, il servizio “fornisce al mittente la ricevuta come prova dell’avvenuta spedizione e consente di verificare lo stato di lavorazione e la percorrenza, anche in corso, dell’invio”; per la seconda, “[i]l servizio di posta assicurata consente di verificare al mittente e al destinatario lo stato di lavorazione e la percorrenza, anche in corso, dell’invio”. Per entrambi, l’art. 5 regola il servizio accessorio dell’avviso di ricevimento. È, dunque, possibile seguire il percorso di tali spedizioni online, venendo informati se il plico si trova presso un ufficio postale e quale, se si trova in transito e se è stato o no consegnato al destinatario, anche dunque consentendo al mittente di predisporre cautele atte ad evitare il pagamento a soggetto non legittimato.Tutto ciò, si noti, non per la diretta rilevanza giuridica vincolante dei precetti sull’uso del servizio postale in capo agli utenti, ma per la considerazione che le citate disposizioni possano costituire un parametro di valutazione della condotta tenuta, indipendentemente dalla applicabilità diretta nel rapporto negoziale inter partes: il riferimento alle menzionate disposizioni viene operato non al fine di invocarne l’efficacia normativa vincolante, ma quale mera indicazione di particolari accorgimenti e cautele, che il soggetto dovrebbe adottare. Ancora più radicalmente, potrebbe osservarsi come l’ampia diffusione dei conti correnti bancari potrebbe indurre addirittura a preferire modalità di pagamento più sicure rispetto alla spedizione degli assegni (quale il bonifico bancario), senza apprezzabile sacrificio per il mittente. Ed, infine, questa Corte – nell’ambito di diritti della persona, dunque in un contesto di ancor maggiore rilevanza degli interessi della vittima – ha statuito il seguente principio di diritto, che non pare quindi improprio richiamare, tanto più, nella presente vicenda: “quanto più la situazione di possibile danno è suscettibile di essere oggettivamente prevista e superata attraverso l’adozione da parte dello stesso danneggiato delle cautele normalmente attese e prevedibili in rapporto alle circostanze (secondo uno standard di comportamento correlato, dunque, al caso concreto), tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza causale del suo comportamento imprudente (in quanto oggettivamente deviato rispetto alla regola di condotta doverosa cui conformarsi) nel dinamismo causale del danno, fino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso” (Cass. 1° febbraio 2018, n. 2483).

6. – Rimessione alle S.U. Va, in conclusione, rimessa la causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite, sulla seguente questione di diritto di particolare importanza, anche tenuto conto della considerevole incidenza pratica della questione stessa: “Se possa ravvisarsi un concorso del danneggiato, ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., nella spedizione di un assegno a mezzo posta – sia essa ordinaria, raccomandata o assicurata – con riguardo al pregiudizio patito dal debitore che non sia liberato dal pagamento, in quanto il titolo venga trafugato e pagato”.

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L'articolo Copia di atto inesistente e reato di falsità materiale. proviene da Studio legale Avvocato Roberto Di Pietro.

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Le Sezioni Unite Penali della Corte di cassazione con Sentenza n. 35814 /2019 (ud. 28/03/2019 – deposito del 07/08/2019) hanno affermato che la formazione della copia di un atto inesistente non integra il reato di falsità materiale, salvo che la copia assuma l’apparenza di un atto originale.

Si legge nella motivazione: “Rileva al riguardo la Sezione rimettente che, secondo un primo indirizzo giurisprudenziale, cui aderisce anche la sentenza impugnata, la mera utilizzazione della fotocopia contraffatta di un atto inesistente non integra il reato di falsità materiale in assenza di determinate condizioni, individuate nella presenza di requisiti di forma e di sostanza tali da far apparire l’atto in fotocopia come il documento originale o come la copia autentica di esso. 4.2. Un diverso orientamento interpretativo, seguito da entrambi i ricorrenti, ritiene integrato il reato di falso nel caso in cui si verifichi la formazione di un atto presentato come riproduzione fotostatica di un documento in realtà inesistente, del quale, invece, s’intendano attestare artificiosamente l’esistenza e gli effetti probatori. 4.3. Delineati in tal modo i tratti salienti dei due orientamenti, l’ordinanza di rimessione ha sottolineato il fatto che essi si pongono in netto contrasto nel caso in cui la fotocopia di un atto inesistente non sia utilizzata facendola figurare come originale o come copia autentica di esso, ma sia presentata come tale in luogo dell’originale, onde dimostrare, attraverso la sua produzione, l’esistenza dell’originale stesso, atteso che, secondo la prima opzione ermeneutica, è necessario, al fine di ritenere la sussistenza del reato, che nella copia vi siano particolari attestazioni o che il documento sia confezionato in modo tale da risultare dimostrativo dell’esistenza dell’atto, mentre secondo l’altro indirizzo è sufficiente l’utilizzazione della copia fotostatica quale falsa rappresentazione dell’esistenza dell’atto originale“.

La questione di diritto per la quale il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite è riassumibile nei seguenti termini: «se la formazione di una copia di un atto inesistente integri o meno il reato di falsità materiale». Sul tema della formazione della fotocopia di un atto pubblico inesistente, utilizzata come tale dal soggetto attivo della condotta, si registrano due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo indirizzo interpretativo la mera utilizzazione della fotocopia contraffatta non integra il reato di falsità materiale in assenza di determinate condizioni, ossia di requisiti di forma e sostanza tali da farla apparire come il documento originale o come la copia autentica dello stesso (ex multis, Sez. 5, n. 2297 del 10/11/2017, dep. 2018, D’Ambrosio, Rv. 272363; Sez. 5, n. 8870 del 09/10/2014, Felline, Rv. 263422; Sez. 5, n. 10959 del 12/12/2012, dep. 2013, Carrozzini, Rv. 255217; Sez. 5, n. 42065 del 03/11/2010, Russo, Rv. 248922; Sez. 5, n. 7385 del 14/12/2007, dep. 2008, Favia, Rv. 239112). Entro tale prospettiva si fa riferimento, in particolare, all’esigenza che la fotocopia risulti idonea a documentare l’effettiva esistenza del documento originale, individuando in concreto tale condizione sulla base della rilevata presenza di attestazioni formali che la facciano figurare come estratta da un documento originale, riconducendola di fatto alla categoria delle copie autentiche (Sez. 5, n. 2297 del 10/11/2017, dep. 2018, D’Ambrosio, cit. e Sez. 5, n. 8870 del 09/10/2014, Felline, cit.), laddove la mancanza di attestazioni confermative dell’autenticità della copia è ritenuta tale da escludere di per sé la ravvisabilità del reato (Sez. 5, n. 10959 del 12/12/2012, dep. 2013, Carrozzini, cit.). Siffatto orientamento prende le mosse dal presupposto secondo cui la copia di un atto assume il carattere di documento solo in seguito alla pubblica autenticazione del contenuto dell’atto, con il logico corollario secondo cui, tutelando le norme sul falso materiale l’autenticità degli atti in relazione al loro contenuto e/o alla loro provenienza, la falsificazione di una copia priva di attestazione di autenticità non dà luogo ad un illecito penale, in quanto la contraffazione viene, in tal caso, effettuata ex novo su un oggetto cui sono attribuite le sembianze di ciò che lo stesso non è nella realtà (Sez. 5, n. 11185 del 05/05/1998, Detti, Rv. 212130; Sez. 5, n. 4406 del 04/03/1999, Pegoraro, Rv. 213125). In talune decisioni, inoltre, si pone in rilievo l’esigenza che «la formazione della fotocopia sia idonea e sufficiente a documentare nei confronti dei terzi l’esistenza di un originale conforme» (Sez. 5, n. 7385 del 14/12/2007, dep. 2008, Favia, cit.), richiedendosi comunque la presenza di connotazioni ulteriori rispetto all’esibizione della fotocopia di un atto inesistente, in sé ritenuta inidonea per la configurabilità del reato. Ne discende che la formazione ad opera del privato di una falsa fotocopia di un documento originale inesistente, presentata come tale e priva di qualsiasi attestazione che confermi la sua originalità o la sua estrazione da un originale esistente, non integra alcuna ipotesi di falso documentale, anche nell’eventualità in cui la stessa abbia, in astratto e per la sua verosimiglianza, attitudine a trarre in inganno i terzi, potendo il suo uso essere, in tal caso, sanzionato eventualmente a titolo di truffa. L’offesa al bene tutelato, dunque, ricorre soltanto nell’ipotesi in cui la falsificazione riguardi un documento provvisto di contenuto giuridicamente rilevante, dotato cioè della specifica funzione probatoria assegnatagli dall’ordinamento, e la riproduzione sia fatta passare come prova di un atto originale che non esiste, del quale intende attestare artificiosamente l’esistenza e i connessi effetti probatori, non potendo quella funzione essere riconosciuta ex se alla mera riproduzione di un documento originale, atteso che la copia fotostatica, se presentata come tale e priva di qualsiasi attestazione che ne confermi l’autenticità, non può mai integrare il reato di falso, anche nel caso di inesistenza dell’originale, essendo per sua natura priva di valenza probatoria (Sez. 5, n. 3273 del 26/10/2018, dep. 2019, Buccella, Rv. 274628).

Un diverso orientamento ritiene che il reato di falso è integrato dalla formazione di un atto presentato come riproduzione fotostatica di un documento in realtà inesistente, del quale si intendano viceversa attestare l’esistenza e gli effetti probatori (ex multis, Sez. 5, n. 4651 del 16/10/2017, dep. 2018, Lisca, Rv. 272275; Sez. 5, n. 40415 del 17/05/2012, Della Peruta, Rv. 254632; Sez. 6, n. 6572 del 10/12/2007, dep. 2008, Capodicasa, Rv. 239453; Sez. 5, n. 33858 del 24/04/2018, Manganaro, Rv. 273629). La linea ermeneutica tracciata da tali decisioni si fonda essenzialmente su due ordini di argomentazioni: a) da un lato, l’esibizione di una fotocopia recante il contenuto apparente di un atto pubblico implica la falsa formazione di tale atto al fine di trarne la copia; b) dall’altro, non si ritiene necessario, ai fini della punibilità della condotta di falso, un intervento materiale su un atto pubblico, essendo invece sufficiente, perché il fatto sia lesivo della pubblica fede, che con la falsa rappresentazione offerta dalla fotocopia l’atto appaia, contrariamente al vero, esistente. La falsità, all’interno di tale diversa opzione esegetica, non è integrata tanto dalla modificazione di una realtà probatoria preesistente, che in concreto può anche difettare per l’inesistenza o il mancato rinvenimento del documento originale, quanto, piuttosto, dalla mendace rappresentazione di tale realtà (la fotocopia), che risulta intrinsecamente idonea a ledere il bene giuridico tutelato, costituito dalla pubblica affidabilità di un atto proveniente dall’amministrazione. Al riguardo non manca di soggiungersi, infatti, che una fotocopia presentata come prova di un originale inesistente, del quale intenda artificiosamente attestare l’esistenza e i connessi effetti probatori, integra una falsità penalmente rilevante ai sensi dell’art. 476 cod. pen. (Sez. 6, n. 6572 del 10/12/2007, dep. 2008, Capodicasa, cit.; Sez. 5, n. 14308 del 19/03/2008, Maresta, Rv. 239490; Sez. 5, n. 24012 del 12/05/2010, Pezone, Rv. 247399). Per la sussistenza del delitto di falsità materiale, dunque, non è necessario che vi sia un intervento materiale su un atto pubblico, ma è sufficiente che, attraverso la falsa rappresentazione della realtà veicolata dalla fotocopia, tale atto appaia sussistente, con la conseguente lesione recata al bene della fede pubblica, mentre nessun rilievo assume la mancata attestazione di autenticità allorché la copia falsificata abbia l’apparenza di un originale e sia utilizzata come tale. Ne discende, ancora, che ove la falsa fotocopia esibita risulti divergente, in uno o più punti, dall’originale, essa acquisisce un’evidente capacità decettiva autonoma (Sez. 5, n. 24012 del 12/05/2010, Pezone, cit.). Occorre, peraltro, che la fotocopia sia stata realizzata con modalità tali da creare un’apparente esistenza dell’atto pubblico riprodotto (Sez. 5, n. 5452 del 18/01/2018, Peroni), dal momento che sono le concrete circostanze dell’utilizzo a far presumere la conformità della fotocopia all’originale e ad indurre a ritenere che l’atto pubblico esista (Sez. 5, n. 40415 del 17/05/2012, Della Peruta, cit.).

I due orientamenti indicati, come rilevato nell’ordinanza di rimessione, si pongono in contrasto su un profilo strettamente delimitato, ma determinante, per il caso in cui la fotocopia di un atto inesistente non sia utilizzata facendola figurare come originale e come copia autentica dello stesso, ma venga semplicemente presentata come tale in luogo dell’originale al fine di dimostrarne, con tale sola produzione, l’esistenza. Non si ritiene, invece, sussistente il contrasto nelle ipotesi in cui la falsa fotocopia, ancorché priva di attestazione di conformità all’originale, sia presentata «… con l’apparenza di un documento originale, atto a trarre in inganno i terzi di buona fede…» (così, testualmente, Sez. 5, n. 8870 del 09/1.p/2014, dep. 2015, Felline, cit.), ritenendosi, anche da parte del primo orientamento, che in tale eventualità il reato sia configurabile.

Nell’alveo delle falsità materiali si suole ricondurre sia la condotta di contraffazione che quella di alterazione, anche se il legislatore, come è noto, non fornisce una definizione legale di tali concetti, peraltro equivalenti ai fini della tipicità del fatto. I tipi delle condotte punibili descritte nella norma di cui all’art. 476 cod. pen. riguardano la «non genuinità» dell’atto e possono avere ad oggetto la formazione, in tutto o in parte, di un atto falso ovvero l’alterazione di un atto vero. Nella prima modalità di lesione rientra la cosiddetta contraffazione di provenienza, consistente nel confezionamento di un documento che si caratterizza per la discordanza tra autore reale ed autore apparente e che determina un inganno sull’identità, avendo quale oggetto precipuo la sottoscrizione apposta sul supporto documentale.Vi è poi la contraffazione di data e di luogo, le quali, facendo parte integrante della rappresentazione documentale, contribuiscono ad individuare la provenienza topica e cronologica del documento. Alla fenomenologia della falsità materiale si ritiene ascrivibile anche la documentazione di un atto inesistente, che si verifica allorquando l’atto proviene da un soggetto competente e risulta, dunque, materialmente genuino, ma non esistono i presupposti per la sua formazione, come nel caso del cancelliere che forma un verbale di udienza mai celebrata. Con la condotta di formazione, poi, si può far venire ad esistenza un atto che nasce, viene cioè formato, non genuino, in tutto o nella parte interessata dalla contraffazione, mentre nell’alterazione la condotta cade su di un atto preesistente ed originariamente genuino, che l’autore del falso manipola in vario modo, mediante aggiunte, sostituzioni, soppressioni, ecc. Nel primo caso, dunque, la falsità può riguardare l’esistenza stessa dell’oggetto documentato e l’autore – reale – fa apparire come esistente un atto che in realtà non è stato mai formato. La condotta di contraffazione, infatti, consiste nel porre fisicamente in essere un atto o parte di un atto che non preesisteva, laddove l’alterazione si verifica quando il documento subisce una modificazione di qualsiasi specie (aggiunte, cancellature, sostituzioni, ecc.), apportatavi dopo la sua definitiva formazione, compresa quella eventualmente apposta dall’autore del documento senza esservi autorizzato dagli aventi diritto. Ne discende, in altri termini, che il falso materiale può realizzarsi creando l’esistenza documentale dell’oggetto (tipo di condotta corrispondente all’espressione normativa contenuta nell’art. 476 cod. pen. «forma in tutto o in parte un atto falso») ovvero modificando un atto genuino preesistente (secondo l’altra espressione, «altera un atto vero»). La formazione di un falso, come su accennato, è totale quando investe l’atto nella sua interezza, è parziale se ad una parte genuina se ne aggiunge illegalmente un’altra. La contraffazione, dunque, sussiste anche nell’ipotesi in cui, pur non riscontrandosi alcuna divergenza tra autore apparente ed autore reale, la falsità investa l’atto intero nella sua realtà fenomenica, facendosi apparire esistente un atto in realtà mai formato (Sez. 5, n. 6754 del 01/06/1984, Fogu, Rv. 165367). Nessuna rilevanza, invece, può assegnarsi al mezzo in concreto usato per porre in essere la condotta, che può essere realizzata anche dallo stesso autore apparente del documento, avvalendosi materialmente degli strumenti più vari, ivi compresa la formazione di una falsa copia.

Ora, nella diversa ipotesi del rilascio di copia autentica di un originale inesistente, prevista dalla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 478 cod. pen., si ritiene che il falso sia materiale perché il pubblico ufficiale o il pubblico impiegato ha inventato un originale inesistente di cui la falsa copia autentica costituisce la prova: vale a dire che il falso è materiale in quanto il documento non doveva sorgere. Se la legge, però, ha ravvisato una ipotesi di falsità materiale nella simulazione di copia autentica di originali inesistenti, a maggior ragione deve ritenersi, come si è osservato in dottrina, che integri un falso materiale la formazione di un documento pubblico relativo ad un rapporto avente importanza giuridica che non è mai esistito. Interpretazione, questa, che trae sostegno dalle indicazioni desumibili dai lavori preparatori del codice penale, ove, per differenziare la falsità materiale dalla falsità ideologica si è prospettato il caso del presidente di un consiglio di amministrazione di una società commerciale il quale redige il verbale di una riunione di tale consiglio che non è in realtà avvenuta, concludendosi nel senso che in tale ipotesi deve ravvisarsi una condotta di falsità materiale perché costui non poteva redigere il verbale di una riunione inesistente (Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, vol. IV, parte 3, pag. 301).

Le condotte di falsità materiale descritte nell’art. 476 cod. pen., inoltre, non presuppongono la corrispondenza dell’atto ad un preesistente dato naturalistico, poiché di tale ulteriore elemento non v’è alcuna traccia nella disposizione normativa. Nella struttura della condotta, infatti, non figurano termini di riferimento, siano essi un elemento naturalistico, e cioè la realtà da riprodurre nell’atto, o un titolo che richiede un atto di un determinato tenore, per definirlo falso. Nelle ipotesi di falsità materiale, dunque, non è un elemento essenziale la difformità dal vero, poiché la rispondenza ad un dato naturalistico che dovrebbe essere riprodotto nell’atto non è un requisito compreso nella descrizione normativa e non assume anzi alcuna rilevanza, tanto che si ritengono falsità materiali anche le modifiche o le aggiunte apportate in un atto pubblico dopo che lo stesso è stato definitivamente formato, ancorché il soggetto abbia agito per ristabilire la verità effettuale, salva l’ipotesi in cui esse si risolvano in mere correzioni di errori materiali o integrazioni che, lungi dal modificarne l’elemento contenutistico, siano invece dirette ad un completamento essenziale del relativo procedimento di formazione (ex multis, Sez. 5, n. 9840 del 16/01/2013, Caminiti Perotti, Rv. 255224). Le falsità materiali possono incidere su ogni tipo di atti, non soltanto su quelli precostituiti a fini probatori ed istituzionalmente indirizzati a provare la verità dei fatti in essi attestati. Nelle norme sulle falsità materiali, come posto in rilievo dalla dottrina, non solo non si rinviene alcun riferimento al fatto che l’atto falsificato deve esser destinato alla prova, ma v’è un’assoluta indifferenza rispetto al tipo di documento preso di mira dal comportamento criminoso. Essenziale è invece la natura dell’atto per la configurabilità di una falsità ideologica, dove l’autore riceve o forma un atto destinato a provare la verità dei fatti in esso attestati e il disvalore dell’azione è dalla legge indicato nella violazione dei doveri di fedeltà inerenti all’esercizio della pubblica funzione di certificazione, violazione che consiste, appunto, nello sviamento dell’atto dal suo scopo istituzionale, facendovi cioè risultare fatti diversi da quelli che invece dovevano esservi legittimamente raccolti. Siffatte considerazioni, peraltro, assumono ancor maggiore pregnanza ove si ponga mente, sotto altro ma connesso profilo, alle implicazioni sottese all’introduzione, nel tessuto codicistico, della nozione di documento informatico (ex art. 491-bis cod. pen.) e alla possibilità stessa di individuare un “originale” di riferimento con un definitivo contenuto comunicativo: individuazione che può in effetti diventare particolarmente difficoltosa in considerazione della caratteristica tecnica — intrinseca alla tipologia dei dati sottoposti a, o risultanti da, processi di elaborazione informatica — consistente nella costante modificazione, sostituzione e connessione con altri dati, senza che tale trattamento incida sulla materialità del documento. Non solo, ma anche la stampa del risultato finale dell’elaborazione su un supporto cartaceo non garantisce, con la sua funzione di “cristallizzazione”, la completezza ed integrità della rappresentazione rispetto ai dati precedentemente immessi ed elaborati sul supporto informatico, potendo gli stessi essere agevolmente mascherati, omessi o modificati. L’attività di contraffazione, infatti, consistendo in una attività di manipolazione di dati o segnali ricevuti da un sistema basato sulla immaterialità del supporto di memoria elettronico, può individuarsi già a livello della semplice immissione di dati non genuini.

Diversa dalla ipotesi della formazione di una falsa copia di un atto materialmente inesistente, che viene qui in rilievo, deve ritenersi, invece, quella, più volte esaminata dalla giurisprudenza, della inesistenza giuridica del documento. L’inesistenza si verifica quando non è possibile identificare alcuna fattispecie negoziale, mancando addirittura gli elementi necessari perché si possa avere una figura esteriore di negozio giuridico, come nel caso, ad esempio, dell’atto privo di firma (Sez. 6, n. 2453 del 21/04/1978, dep. 1979, Serafini, Rv. 141389). Il manifestarsi di tale evenienza, infatti, impedendo qualsiasi riconoscibilità dell’atto, non consente di ritenere anche la sussistenza del falso documentale, mentre la nullità o annullabilità, per carenza di un requisito, non esclude l’affidamento, sia pure provvisorio, della pubblica fede. Al riguardo, l’orientamento comunemente seguito ritiene, sulla base di categorie ed istituti di stretta derivazione civilistica, che solo la formale inesistenza (ad es. nell’ipotesi dell’incompetenza assoluta), non già una semplice ipotesi di nullità o annullabilità, comporta l’esclusione della tutela penale nel caso di falsità (Sez. 5, n. 7911 del 22/06/1982, Nicosia, Rv. 155045; Sez. 5, n. 10335 del 07/10/1983, Favuzza, Rv. 161507; Sez. 5, n. 4520 del 19/06/1987, dep. 1988, Salerno, Rv. 178123; Sez. 6, n. 5321 del 22/11/1989, dep. 1990, Coppola, Rv. 183997; Sez. 5, n. 1474 del 20/11/1991, dep. 1992, Goio, Rv. 189087; Sez. 5, n. 11714 del 10/10/1997, Lipizer, Rv. 209271).

Siffatta linea interpretativa, peraltro, è stata criticata dalla dottrina per la sua scarsa incisività nelle ipotesi di inesistenza dell’atto causata dalla stessa condotta di falsificazione (esempio assai frequente è quello della formazione su carta intestata e con falsa sottoscrizione del funzionario competente di un atto in realtà mai emanato): in questi casi, invero, è visibile nell’evoluzione della giurisprudenza di legittimità, pur sottolineandosi in linea di principio l’importanza del tradizionale criterio fondato sulla classica distinzione inesistenza-invalidità, uno sforzo volto ad individuare altri criteri giustificativi dell’affermazione di responsabilità, per lo più incentrati sulla pericolosità delle modalità di falsificazione sotto il profilo della tutela dell’affidamento nella genuinità e veridicità del documento. In talune decisioni, infatti, dopo aver richiamato il tradizionale principio dell’irrilevanza penale del falso in atti inesistenti, questa Corte ha precisato che ciò che rileva non è l’effettiva validità del rapporto giuridico documentato, bensì l’apparenza di tale validità (v., in motivazione, Sez. 5, n. 9777 del 06/07/1994, Ferrofino, Rv. 199853; in proposito v., anche, Sez. 5, n. 1474 del 20/11/1991, dep. 1992, Goio, cit., secondo cui per la configurazione del reato non occorre che l’atto, al momento della falsificazione, possa ritenersi valido per istituire o provare un rapporto, bensì che dopo la falsificazione risulti valido a provare la sussistenza, sia pure apparente, nei confronti dei terzi della situazione documentata). Entro tale prospettiva, dunque, abbandonando i consueti schemi concettuali di diretta derivazione civilistica, questa Corte ha progressivamente precisato la sua linea interpretativa ed ha affermato che il problema della rilevanza penale della falsità in atti nulli o annullabili o inesistenti si pone in relazione a vizi, diversi dalla falsità, inerenti all’atto quale appare dopo l’avvenuta falsificazione (Sez. 5, n. 8203 del 20/06/1979, De Filippo, Rv. 143029), precisando (Sez. 5, n. 12091 del 01/04/1987, Rapetti, Rv. 177148) che nel falso materiale in atto pubblico, ed in specie nelle ipotesi di formazione di un atto pubblico falso da parte di un privato, il criterio della invalidità o dell’inesistenza giuridica dell’atto è del tutto inidoneo a segnare il confine della rilevanza penale del falso — quantomeno per le cause di invalidità o di inesistenza determinate dalla falsità stessa — dal momento che la carenza assoluta di potere del privato, causa di inesistenza giuridica dell’atto, è elemento dello stesso reato, che assurdamente non sarebbe mai configurabile. Ciò che conta, dunque, è che l’atto, al momento in cui è posto in essere, sia apparentemente valido, assumendo al riguardo un rilievo decisivo la possibilità, valutata ex ante, della lesione della pubblica fede (v., in motivazione, Sez. 5, n. 13588 del 05/07/1990, Ceccarelli, Rv. 185521, che ha ritenuto l’irrilevanza dell’invalidità del verbale di ricezione della dichiarazione di impugnazione ai fini della punibilità della condotta). Siffatto orientamento, del resto, è stato successivamente avallato anche dalle Sezioni unite (v., in motivazione, Sez. U, n. 32009 del 27/06/2006, Schera, Rv. 234214), le quali hanno affermato che per la configurazione del reato non occorre che l’atto, al momento della sua falsificazione, possa ritenersi valido per istituire o provare un rapporto, bensì che «mercé la falsificazione risulti idoneo a provare la sussistenza sia pure apparente, nei confronti dei terzi, della situazione documentata». 6. Ciò posto, e richiamato il complesso delle considerazioni dianzi svolte, deve rilevarsi come la contraffazione che si realizza mediante la formazione di un atto in realtà inesistente ben possa avvalersi dello strumento materialmente rappresentato dall’utilizzo di una falsa copia, documentando una volontà solo apparente perché non viene in realtà espressa, neppure per simulazione. Nel caso della simulazione, di contro, viene documentata una volontà che è stata effettivamente espressa, anche se con l’intento di evitarne gli effetti giuridici. Il problema della rilevanza della contraffazione attraverso l’utilizzo di una copia si pone quando il soggetto attivo l’abbia direttamente prodotta, discendendo il titolo del reato dalla natura del documento che vi è falsamente rappresentato (se trattasi di atto pubblico, dunque, ex artt. 476-482 cod. pen., se di certificato amministrativo ex artt. 477-482 cod. pen.). Qualora egli avesse alterato una fotocopia che non ha materialmente prodotto, dovrebbe invece rispondere di un diverso reato, ossia del falso in scrittura privata ex art. 485 cod. pen., che nelle more è stato però abrogato dall’art. 1, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 7. 6.1. Uno degli indirizzi ermeneutici in contrasto (inaugurato da Sez. 5, n. 7717 del 17/06/1996, Jacobacci, Rv. 205547 e poi ribadito da Sez. 5, n. 11185 del 05/05/1998, Detti, cit., nonchè da Sez. 5, n. 4406 del 04/03/1999, Pegoraro, cit.) ha affermato, richiamando a tal fine la norma incriminatrice disegnata dall’art. 478 cod. pen., che non sussiste il reato di falso documentale per inesistenza dell’oggetto ex art. 49 cod. pen. quando la falsificazione ha ad oggetto una copia fotostatica, presentata come tale, atteso che quest’ultima non ha, di per sé, valore di documento, e può essere produttiva di effetti giuridici solo se autenticata o non espressamente disconosciuta, secondo quanto previsto dall’art. 477 cod. pen. e dall’art. 2719 cod. civ. Entro tale prospettiva, dunque, si ritiene che la creazione della mera copia fotostatica non integri una falsità punibile, in difetto di una sua autenticazione. Ipotesi diversa, nella quale siffatto orientamento ritiene invece ravvisabile il reato di falso documentale, è quella della riproduzione che, realizzata mediante un fotomontaggio fraudolento e con particolari caratteristiche di forma e di dimensioni, determina, oggettivamente e nell’intenzione dell’agente, l’apparenza di un documento originale, configurando il reato previsto dagli artt. 482 e 476 cod. pen. per la sua sostanziale assimilazione all’alterazione dell’originale del documento. Si è tuttavia osservato, in senso contrario, che nessuna norma processuale richiede la certificazione ufficiale di conformità per l’efficacia probatoria delle copie fotostatiche (Sez. 5, n. 21024 del 28/04/2006, Milioti), atteso che per aversi un documento è sufficiente che la dichiarazione appaia destinata alla prova. L’orientamento richiamato, inoltre, da un lato rischia di sovrapporsi alla peculiare ipotesi di reato disciplinata dall’art. 478 cod. pen., che punisce il falso in copia autenticata, laddove l’ipotesi che viene qui in rilievo investe la mera riproduzione fotostatica non oggetto di autenticazione, dall’altro lato sembra confondere, alla luce dei rilievi al riguardo criticamente formulati dalla dottrina, il problema della falsificabilità del documento-fotocopia con la diversa questione attinente alla contraffazione di un documento mediante la fotocopia, dove la questione dell’autenticazione non assume alcun rilievo. 6.2. Secondo l’impostazione ricostruttiva delineata dal diverso orientamento giurisprudenziale dianzi esaminato (e risalente, in particolare, al tracciato argomentativo delineato da Sez. 5, n. 7566 del 15/04/1999, Domenici, Rv. 213624), la formazione di una copia fotostatica può integrare gli estremi della falsità materiale quando le modalità di utilizzo siano tali da farla apparire come un originale, così traendo in inganno i terzi di buona fede. Nel solco della medesima linea interpretativa, inoltre, si esclude che, a tal fine, possa assumere rilievo l’assenza della attestazione di autenticità, la quale non incide sulla rilevanza penale del fatto allorché il documento abbia l’apparenza di un originale e come tale sia utilizzato, considerato anche il notevole grado di sofisticazione raggiunto dai macchinari che possono essere oggi utilizzati, in quanto capaci di formare copie fedeli all’originale e idonee a consentire un uso in grado di trarre in inganno la pubblica fede (Sez. 5, n. 5401 del 02/12/2004, dep.2005, Polloni, Rv. 231171; Sez. 5, n. 14308 del 19/03/2008, Maresta, Rv. 239490; Sez. 5, n. 8900 del 19/01/2016, Paolini, Rv. 267711). Anche tale indirizzo, peraltro, sembra prestare il fianco ad obiezioni che parte della dottrina ha mosso in relazione a più profili problematici, rilevando che l’utilizzo di una fotocopia non comporta di per sé l’alterazione della paternità, ma determina semmai un inganno, creando in tal modo i presupposti non di una vera e propria falsità, ma, ove tutti gli estremi ne ricorrano, di una condotta truffaldina. Senza esprimere una reale capacità selettiva dell’area di rilevanza penale del falso in fotocopia, tale diversa opzione esegetica rischia, da un lato, di limitare il suo ambito di operatività ad una scontata verifica della natura grossolana del falso – in relazione alla “qualità” della copia -, dall’altro lato, e soprattutto, di trasferire l’accertamento della condotta di falsità materiale su un piano eccentrico rispetto al giudizio di tipicità, rinviando all’utilizzo che in concreto è stato fatto della copia, e così attribuendo rilievo ad un profilo irrilevante nella struttura tipica del fatto. 6.3. Maggiormente condivisibile, sulla base delle considerazioni che verranno di seguito svolte, deve ritenersi, all’interno di tale indirizzo, quel filone interpretativo che meglio ne definisce l’ambito di estensione incentrando la sua attenzione sulle ipotesi in cui la copia di un documento si presenti o venga esibita con caratteristiche tali, di qualsiasi guisa, da voler sembrare un originale, ed averne l’apparenza, ovvero la sua formazione sia idonea e sufficiente a documentare nei confronti dei terzi l’esistenza di un originale conforme: in tal caso la contraffazione si ritiene sanzionabile ex artt. 476 o 477 cod. pen., secondo la natura del documento che mediante la copia viene in realtà falsamente formato o attestato esistente (cfr., in motivazione, Sez. 5, n. 7385 del 14/12/2007, dep. 2008, Favia, Rv. 239112; v., inoltre, Sez. 5, n. 9366 del 22/05/1998, Celestini, Rv. 211443). Siffatta impostazione ricostruttiva poggia, invero, su un criterio di riferimento oggettivo, per cui lo stesso soggetto che produce la copia deve compiere anche un’attività di contraffazione che vada ad incidere materialmente sui tratti caratterizzanti il documento in tal modo prodotto, attribuendogli una parvenza di originalità, così da farlo sembrare, per la presenza di determinati requisiti formali e sostanziali, un provvedimento originale o la copia conforme, originale, di un tale atto ovvero comunque documentativa dell’esistenza di un atto corrispondente. La volontà di sorprendere la fede pubblica, in tal modo, si realizza attraverso un comportamento ontologicamente inquadrabile nella ipotesi di falso per contraffazione, perché, almeno apparentemente, creativo di un atto originale in realtà inesistente, sì da determinarne oggettivamente, nelle intenzioni dell’agente, un’apparenza esterna di originalità.Entro tale prospettiva, a ben vedere, deve ritenersi indifferente la circostanza di fatto legata alla materiale esistenza o meno dell’atto “originale” rispetto al quale dovrebbe operarsi il raffronto comparativo con la copia, perché l’intervento falsificatorio effettuato con la modalità della contraffazione assume come riferimento non tanto la copia in sé, quanto il falso contenuto dichiarativo o di attestazione apparentemente mostrato dalla natura della copia formata ed esibita dall’agente, laddove l’atto originale non esiste affatto ovvero, se realmente esistente, rimane inalterato e comunque estraneo alla vicenda. 6.4. Al riguardo non si pone, infine, un problema di indebita estensione degli effetti della previsione di cui all’art. 2719 cod. civ. in tema di efficacia delle fotocopie di atti, poiché il richiamato quadro di principii non si fonda affatto sulla norma civilistica ora menzionata, ma sull’individuazione del documento che risulta effettivamente oggetto dell’attività di contraffazione, e del cui inesistente originale la copia è, nell’intenzione dell’agente, destinata a provare artificiosamente l’esistenza. Nell’ipotesi qui considerata, come si è visto, la falsità materiale si concentra sull’esistenza stessa dell’oggetto documentato, ma non investe, nella realtà, un documento pubblico, bensì solo una copia informe. Per le medesime ragioni deve ritenersi infondata la evocata disparità di trattamento a fronte del più severo regime sanzionatorio che deriverebbe, per la ipotesi di contraffazione della copia semplice, rispetto a quella della fotocopia autentica, costituente il meno grave reato di cui all’art. 478 cod. pen.: oggetto reale del delitto di cui all’art. 476 cod. pen. è infatti il documento “originale” del quale viene contraffatta l’esistenza, non una copia dello stesso (cfr. Sez. 5, n. 28723 del 25/05/2015, Barone). Giova richiamare, sotto tale profilo, quanto da questa Corte affermato (Sez. 5, n. 3023 del 23/11/1979, dep. 1980, Caprani, Rv. 144545; Sez. 6, n. 5342 del 10/02/1984, Di Muro, Rv. 164706) in ordine alla struttura della norma contenuta nell’alt 478, primo comma, cod. perì., che punisce la formazione ed il rilascio in forma legale della pretesa copia di un atto inesistente, sicché l’autenticazione del pubblico ufficiale e cioè la falsa attestazione di conformità costituisce un elemento integrativo della fattispecie incriminatrice e non l’autonoma figura delittuosa di cui all’art. 476 cit. Se, di contro, la copia è semplice, essa non può costituire l’oggetto materiale della fattispecie di cui all’art. 478 cod. pen., che contempla, fra l’altro, due ipotesi di falsità in copia autentica (da intendersi, a sua volta, quale atto derivativo e complesso, costituito dalla riproduzione fedele e completa di una dichiarazione contenuta in un documento originale e da una dichiarazione di conformità all’originale resa da un pubblico ufficiale), e segnatamente: a) la formazione della copia autentica di un atto inesistente (simulazione di copia di atto inesistente); b) la formazione della copia autentica di un atto diverso da quello esistente (rilascio di copia diversa dall’originale). Presupposto per l’applicazione di tale fattispecie, che si riferisce alla particolare ipotesi della formazione di una copia autentica, è, dunque, l’inesistenza assoluta di un originale (che non deve essere mai esistito) ovvero l’esistenza di un originale che viene “copiato” in modo difforme, laddove la disposizione contenuta nell’art. 492 cod. pen. si riferisce propriamente alla diversa ipotesi della falsificazione di copie autentiche già formate, a sua volta punibile ai sensi dell’art.476 cod. pen. anche se quelle copie non tengono luogo degli originali mancanti. La falsità dell’atto di autenticazione, infatti, è sempre preceduta, nello schema normativo delineato dall’art. 478 cit., da un’altra falsità che si consuma attraverso la formazione della falsa copia: falsità, questa, la cui natura, come osservato dalla dottrina, è materiale non solo quando viene simulato un atto inesistente, ma anche nell’ipotesi in cui si forma una copia difforme dall’originale, perché il documento- copia, prima dell’autenticazione, non è rappresentativo di alcun atto del suo confezionatore, che possa dirsi ideologicamente falso. 7. In conclusione, la questione posta dall’ordinanza di rimessione va risolta enunciando il seguente principio di diritto: «La formazione della copia di un atto inesistente non integra il reato di falsità materiale, salvo che la copia assuma l’apparenza di un atto originale».

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Tribunale:Sezione ordinaria o Sezione specializzata in materia di impresa? http://studiodipietro.it/tribunalesezione-ordinaria-o-sezione-specializzata-in-materia-di-impresa/ http://studiodipietro.it/tribunalesezione-ordinaria-o-sezione-specializzata-in-materia-di-impresa/#respond Fri, 26 Jul 2019 17:20:28 +0000 http://studiodipietro.it/tribunalesezione-ordinaria-o-sezione-specializzata-in-materia-di-impresa/ Le Sezioni Unite, con sentenza n. 19882 del 23/07/2019, risolvendo un contrasto giurisprudenziale, hanno affermato che il rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata in materia di impresa, nello specifico caso in cui entrambe le sezioni facciano parte del medesimo ufficio giudiziario, non attiene alla competenza, ma rientra nella mera ripartizione degli affari interni dell’ufficio …

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Le Sezioni Unite, con sentenza n. 19882 del 23/07/2019, risolvendo un contrasto giurisprudenziale, hanno affermato che il rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata in materia di impresa, nello specifico caso in cui entrambe le sezioni facciano parte del medesimo ufficio giudiziario, non attiene alla competenza, ma rientra nella mera ripartizione degli affari interni dell’ufficio giudiziario, da cui l’inammissibilità del regolamento di competenza, richiesto d’ufficio ex art. 45 c.p.c.; deve, di contro, ritenersi che rientri nell’ambito della competenza in senso proprio la relazione tra la sezione specializzata in materia di impresa e l’ufficio giudiziario, diverso da quello ove la prima sia istituita.

La questione postula la qualificazione del rapporto tra le sezioni specializzate per l’impresa e le sezioni ordinarie all’interno del medesimo ufficio giudiziario, se attinente alla competenza ovvero alla semplice distribuzione interna degli affari.

Inizialmente, si è affermato l’orientamento secondo il quale è sempre configurabile una questione di competenza nel rapporto tra le sezioni specializzate e la sezione ordinaria. In tale senso, si sono espresse, tra le altre, in relazione alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, le pronunce del 25/9/2009, n. 20690, del 18/5/2010, n. 12153, del 14 giugno 2010, n.14251, del 23/9/2013, n.21762, del 24/7/2015, n. 15619.

Di contro, le pronunce del 22/11/2011, n. 24656 e del 20/9/2013, n.21668, in relazione alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, e le successive del 23/5/2014, n. 11448, del 15/6/2015, n. 12326, del 27/10/2016, n. 21774, del 7/3/2017, n. 5656, del 22/3/2017, n. 7227, e del 24/5/2017, n. 13138, in relazione alle sezioni specializzate in materia di impresa, si sono espresse nel senso di ritenere di rilievo esclusivamente tabellare il rapporto tra la sezione specializzata e quella ordinaria del medesimo ufficio giudiziario. In tal senso si è espressa, con ampia ed articolata motivazione, la pronuncia del 23/10/2017, n. 25059, nel caso in cui era stata dichiarata la litispendenza dalla sezione specializzata, che aveva ravvisato rapporto di identità tra la causa pendente presso di sé ed altra causa pendente presso il medesimo Tribunale, affermando, in sede di regolamento necessario ex art. 42 cod. proc. civ., l’erroneità di tale declaratoria, e precisando che, ove la sezione specializzata ravvisi un rapporto di identità tra una causa davanti alla stessa introdotta ed una causa introdotta davanti al tribunale in cui la sezione è incardinata, deve provvedere a norma dell’art. 273, comma 2, cod.proc.civ. e, ove la causa riguardo alla quale ravvisi il predetto rapporto di identità risulti cumulata ad altre inerenti le sue attribuzioni, deve disporre la riunione dei procedimenti, ex art. 274, comma 2, cod.proc.civ. In questo quadro giurisprudenziale, non del tutto univoco, ma nel quale appariva minoritario l’orientamento inteso a configurare la questione di cui si tratta in termini di competenza in senso proprio, è intervenuta l’ordinanza del 28/2/2018, n. 4706, che, dopo avere richiamato i due indirizzi contrapposti, si è espressa a favore della ricorrenza di una questione di competenza, richiamando il rilievo della pronuncia 15619/2015, sulla inspiegabile “asimmetria del sistema” nel caso dell’adesione alla tesi contraria, e ritenendo poco rilevante la valorizzazione dell’art.2, comma 2, d.lgs. 168/2003, che prevede l’assegnazione ai giudici della sezione specializzata di processi diversi, dato che detta trattazione si riferisce ai singoli e non già alla sezione, ed è dettata dall’esigenza di garantire una giusta distribuzione di carichi di lavoro, mentre non ha nulla a che fare con la qualificazione del rapporto tra la sezione specializzata ed il tribunale.

L’adesione all’uno o all’altro orientamento comporti conseguenze significative, come già esplicitato nell’ordinanza di rimessione, dato che, ove si opti per la ricostruzione del rapporto tra sezione ordinaria e specializzata per l’impresa in termini di mera distribuzione degli affari all’interno dell’ufficio giudiziario territorialmente competente, il passaggio e la riassegnazione del fascicolo integrano provvedimenti revocabili di natura ordinatoria e non decisoria, e la riassegnazione non comporta né la riassunzione né la rinnovazione degli atti espletati. Di contro, a ritenere che anche all’interno del medesimo ufficio giudiziario il rapporto tra la sezione specializzata in materia di impresa e la sezione ordinaria integri sempre una questione di competenza, il convenuto dovrà eccepire l’erronea individuazione del giudice nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, ex art. 38 cod. proc. civ., e il giudice potrà rilevare d’ufficio l’incompetenza entro la prima udienza di trattazione; la parte potrà ricorrere al regolamento di competenza ed il giudice potrà richiedere d’ufficio il regolamento di competenza.- Inoltre, come opportunamente indicato nell’ordinanza di rimessione, la diversa qualificazione può incidere sulla configurabilità di un vizio dell’atto introduttivo nel caso di omessa intestazione alla sezione specializzata, sulla disciplina della riunione nel caso di cause identiche o connesse ex att. 273-274 cod.proc.civ. o sulla sospensione ex art.295 cod. proc. civ. 5. La dottrina si è largamente soffermata sulla questione che qui interessa, già a partire dall’ istituzione delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, evidenziando il ricorso da parte della stessa legge all’ambito della competenza, l’attribuzione al presidente della sezione specializzata di compiti propri dei capi degli uffici (art. 5 d.lgs. 168/2003), notazione rovesciata da chi è fautore dell’opposta soluzione, sul rilievo che detta norma sarebbe altrimenti superflua; anche l’argomento relativo all’uso della locuzione “sezioni specializzate” è stato visto in maniera specularmente differente, dato che ,per chi è fautore della tesi della mera ripartizione interna, tale espressione di per sé è inidonea a ricondurre dette sezioni in quelle di cui all’art.102, comma 2, Cost., in quanto volta a connotare una specializzazione del giudice e non dell’organo; di contro, per chi opta per la questione di competenza, l’aggettivo “specializzate” è significativamente quello adoperato dall’art. 102 Cost., che connota anche le sezioni agrarie, senza che rilevi la presenza o meno di giudici laici, atteso che la norma costituzionale, nel legittimare l’istituzione di sezioni specializzate, prevede la presenza nei collegi di giudici laici come una facoltà e non un obbligo. Per chi sostiene che non si tratti di questione di competenza, è rilevante l’assegnazione anche di controversie diverse da quelle specificamente demandate, caratterizzandosi la competenza come “specializzata” e non “separata”, inserendosi così la sezione nell’articolazione dell’ufficio giudiziario; i fautori dell’opposta tesi sostengono il carattere non concludente di detto rilievo, dato che anche altri uffici autonomi come il tribunale delle acque o quello dei minorenni possono vedersi assegnare controversie spettanti alle sezioni ordinarie. Sul piano della tutela, chi ritiene che il rapporto tra sezioni specializzate e sezioni ordinarie del medesimo Tribunale configuri sempre una questione di competenza, evidenzia come la stessa attenga alla costituzione del giudice naturale, derivando dalla previsione normativa in oggetto un vero e proprio diritto soggettivo processuale a che la decisione venga affidata a quei giudici e non già ad altri organi giudiziari, evidenziando l’asimmetria del sistema, ove si volesse riconoscere detta garanzia solo nel caso in cui non vi sia coincidenza territoriale tra le sezioni specializzate e quelle ordinarie. 5. Ciò posto, nel tentativo di risalire ad una visione d’insieme, basata sul dato normativo e sulla sua ratio, che, nel contempo, non sconti un’eccessiva dilatazione dei tempi del processo ed un ampliamento dei mezzi di impugnazione con i necessari meccanismi di riassunzione, possono farsi valere i seguenti rilievi. Va osservato in prima battuta che, diversamente che per il rapporto tra la sezione lavoro e la sezione ordinaria (su cui, tra le tante, le pronunce del 5/5/2015, n. 8905, del 23/9/2009, n. 20494, del 9/8/2004, n. 15391), e tra il tribunale fallimentare e il tribunale ordinario (su cui si richiamano le pronunce del 1/3/2019, n. 6179 e del 10/4/2017, n. 9198), inteso sempre nel senso dell’ esclusione di ogni questione di competenza, trattandosi di una mera articolazione interna al medesimo ufficio giudiziario, per le sezioni agrarie si pone indubitabilmente la questione di competenza (così le ordinanze del 21/5/2015, n. 10508 e del 26/7/2010, n. 17502), a ragione dell’espressa indicazione normativa, del riferimento alla competenza propria della sezione e della composizione peculiare, per la presenza di magistrati onorari, i cd. esperti, ed analoghe considerazioni devono li farsi per il rapporto tra il tribunale ordinario ed il tribunale regionale delle acque pubbliche ( vedi a riguardo le pronunce del 14/11/2018, n. 29356, dell’11/4/2017, n. 9279, del 23/2/2017, n. 4699), nonché col tribunale dei minorenni ( su cui, tra le altre, le pronunce del 23/1/2019, n. 1866, del 22/11/2016, n. 23768, del 19/5/2016, n. 10365). Da tale rilievo è agevole far conseguire il principio secondo il quale la specializzazione per materia non costituisce di per sè un indice sintomatico di diversità in termini di competenza tra ufficio ed ufficio, proprio per il riferimento al giudice altamente specializzato, quale quello del lavoro e dell’ufficio fallimentare, rispondendo la specializzazione all’esigenza di una migliore organizzazione e qualità della risposta di giustizia, che non è connaturata al profilo della competenza, di talchè non rileva, ai fini che qui interessano, l’indicazione di cui all’art.2, comma 1, d.lgs. 168/2003. Non è significativo altresì il riferimento nella rubrica e nel testo dell’art. 3 alla “competenza”, ove si ponga mente al fatto che tale riferimento vale ad individuare la tipologia di controversie che devono essere trattate dalla sezione specializzata, e non già a distinguere e separare detta sezione dal tribunale presso il quale essa è incardinata. E’ di contro piuttosto rilevante il riferimento nell’art.2, comma 2, all’assegnazione ai giudice della sezione specializzata di altre materie “purchè ciò non comporti ritardo nella trattazione e decisione dei giudizi in materia di impresa”, così come è significativo l’uso atecnico del termine “competenza” nella rubrica dell’art. 5, che palesemente si riferisce alla cd. competenza interna, e quindi alla distribuzione delle funzioni all’interno dello stesso ufficio (e va notata l’ esplicita attribuzione di dette competenze direttive ai presidenti delle sezioni specializzate, che altrimenti sarebbe stata superflua), mentre è pienamente tecnico il riferimento alla “competenza territoriale” di cui all’art. 4 del d.lgs. 168 cit., avendo il legislatore attribuito alla sezione specializzata la competenza anche in relazione al territorio di tribunali diversi da quello in cui è istituita la sezione specializzata ( e per l’uso atecnico dei termini giuridici, si veda altresì, nello stesso art.4, il riferimento all’espressione “assegnazione alle sezioni specializzate”). Si vuole con ciò sostenere che nell’impianto complessivo del d.lgs. 168/2003, nella formulazione che qui interessa, non è sostenibile l’interpretazione che voglia attribuire valenza dirimente ai rilievi di carattere letterale, per l’uso spesso atecnico e quindi improprio dei termini “competenza”, “assegnazione”, “trattazione”, tanto più ove si consideri che solo nella rubrica dell’art.2 del d.l. 1/2012, convertito nella legge 27/2012, è indicato il “Tribunale delle Imprese”, che, come osserva il P.G. nelle sue conclusioni, potrebbe far pensare ad un organo giurisdizionale munito di competenza propria, ma tale indicazione non compare nella normativa del d.lgs. 168/2003 novellato. Di ben diverso spessore è la considerazione, già fatta propria nella pronuncia 25059/2017, che il legislatore, che con l’istituzione del giudice unico, con l’accorpamento delle preture e dei tribunali, ha inteso chiaramente ridurre le questioni di competenza, ove avesse voluto davvero creare uffici autonomi e distinti, in aperta controtendenza rispetto alla politica legislativa adottata, avrebbe scelto una formula univoca e chiara in tal senso, quale “tribunale per le imprese”, ma non già l’espressione “sezione specializzata”, che di per sé rimanda ad articolazioni all’interno dello stesso ufficio giudiziario. Anche la doglianza relativa alla cd. asimmetria nei mezzi di impugnazione avverso il provvedimento declinatorio della competenza a seconda della presenza o meno in un determinato ufficio della sezione specializzata, in violazione degli artt.3, 2 e 24 Cost., sulla quale hanno molto insistito le pronunce 4706/2018 e 15619/2015, può essere superata, volta che si rilevi la diversità delle situazioni, non comparabili, da cui l’insussistenza di ogni lesione ai detti principi costituzionali. Ed infatti, nel caso del rapporto tra sezione specializzata e sezione ordinaria che si trovi nell’ufficio giudiziario ove non è istituita la sezione specializzata, si verifica la sovrapposizione del profilo della competenza territoriale, che, come disposto dall’art.4 del d.lgs. 168/2003, ha natura inderogabile, da cui la possibile questione di competenza in senso proprio che rende ammissibile il regolamento di competenza, mentre è oggettivamente diverso il caso in cui detta sovrapposizione non sussista, ove la contrapposizione si verifichi tra sezione specializzata e sezione ordinaria del medesimo ufficio giudiziario. A riguardo, va rilevato che l’ordinanza Corte cost. 14/12/2004, n. 386, che ha ritenuto la legittimità costituzionale dell’ istituzione delle allora sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale solo in alcuni Tribunali e Corti d’appello, con competenza territoriale ultradistrettuale, nel rigettare l’eccezione della difesa erariale del difetto di rilevanza della questione nel giudizio a quo, ha osservato che sarebbe stato in parte differente il provvedimento adottabile in caso di rigetto della questione di costituzionalità ovvero di accoglimento, in quanto il giudice rimettente avrebbe dovuto dichiarare la propria incompetenza non più nei confronti della sezione specializzata presso il Tribunale di Roma, ma di quella (istituenda) presso il Tribunale di Cagliari, precisando che ben diverse sarebbero state le “conseguenze che si produrrebbero nei confronti delle parti del procedimento principale”, con ciò lasciando intendere l’adesione alla tesi secondo la quale le sezioni specializzate costituiscono mere articolazioni interne del Tribunale e della Corte d’appello. Si pongono infine ulteriori considerazioni a sostegno della tesi a cui queste Sezioni unite ritengono di aderire. Innanzi tutto, come sostenuto da autorevole dottrina, nel nostro sistema processuale non si realizza, di norma, il riparto verticale della competenza in primo grado nei rapporti interni al medesimo ufficio, a meno che non sia giustificato da differenze nel reclutamento dei componenti dell’organo giudicante, come accade per il rapporto tra il Tribunale ordinario ed il Tribunale dei minorenni, o la Sezione specializzata agraria; inoltre, l’adesione alla tesi opposta potrebbe portare a conseguenze paradossali, come nota l’ordinanza di rimessione, dato che, ove pendenti cause connesse dinanzi al medesimo giudice, questi potrebbe dover dichiarare la litispendenza, qualificandosi per l’una, quale giudice della sezione specializzata, e per l’altra, quale componente della sezione ordinaria( ed un caso simile si era verificato nel giudizio deciso con la pronuncia 25059/2017, nel quale il conflitto si era determinato all’interno della medesima sezione del Tribunale); infine, non può sottacersi il possibile uso strumentale del regolamento di competenza, con l’allungamento dei tempi del processo, ove si qualifichi sempre in termini di competenza il rapporto tra la sezione ordinaria e quella specializzata, ed il sostanziale contrasto con l’intenzione del legislatore di ridurre le questioni di competenza, in un’ottica del processo reso così più fluido e meno soggetto a delle stasi procedimentali. Ciò posto, ed escluso il profilo della competenza nel caso del rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata presenti nello stesso ufficio giudiziario(mentre, come sopra si è detto, si pone la questione di competenza in senso proprio nel caso in cui la controversia spettante alla sezione specializzata sia stata promossa davanti al tribunale diverso da quello ove è istituita la sezione specializzata), deve ritenersi che nel caso di controversia iscritta al ruolo ordinario e che arrivi ad una sezione ordinaria, e viceversa, la spettanza della trattazione del fascicolo dovrà essere risolta in via interna, con i normali strumenti previsti nel caso di errata assegnazione tabellare: il giudice assegnatario rimette il fascicolo al presidente del Tribunale che lo ritrasmette al giudice a quo, se ritiene errato il rilievo tabellare del primo oppure provvede alla riassegnazione alla sezione esatta, e se il giudice ad quem nega la propria competenza interna, il conflitto sarà deciso dal Presidente del Tribunale(così, esplicitamente, l’ordinanza 25059/2017). Quanto infine al controllo spettante alla parte sulla corretta decisione da parte della sezione specializzata ovvero da quella ordinaria, le pronunce 25059/2017 e 7882/2018 si sono espresse, in via incidentale ed in linea generale, senza peraltro un particolare approfondimento, per la possibilità di far valere il vizio di costituzione del giudice, ex art.158 cod. proc. civ. La dottrina, a riguardo, si è espressa, oltre che in senso conforme all’orientamento giurisprudenziale citato, nell’attribuire alla parte la facoltà di dolersi del vizio, ove fatto valere lo specifico pregiudizio in tesi subito a ragione dell’attribuzione della causa alla sezione erronea (si tratterebbe, infatti, di violazione della legge processuale, configurante nullità, che, per essere fatta valere in sede di impugnazione, onera la parte della deduzione del pregiudizio concreto subito, lesione specifica che peraltro sembra difficilmente configurabile), o riconoscendo la doglianza relativa alla composizione monocratica anzichè collegiale del Tribunale, non attribuendo alla violazione delle regole tabellari alcuna incidenza sulla validità delle decisioni assunte. Ciò posto, e nell’ottica di definire specificamente l’ambito della tutela spettante alla parte, va osservato che, per orientamento costante, il principio del giudice naturale precostituito per legge, garantito dall’art.25, comma 1, Cost., non incide sulla concreta composizione dell’organo giudicante, ma va riferito all’organo giudiziario nel suo complesso, impersonalmente considerato, e può dare luogo a nullità per vizi di costituzione del giudice, ex art.158 cod.proc.civ. (così, tra le altre, le pronunce del 13/7/2004, n. 12969 e del 15/7/2002, n. 10219). Ora, dato che le sezioni specializzate per l’impresa costituiscono articolazioni interne degli uffici giudiziari ove le stesse sono costituite, ed escluso che ai fini del rispetto del principio di precostituzione del giudice naturale ex art.25 Cost. rilevino le persone fisiche che compongono dette sezioni, deve concludersi nel senso di ritenere che spetti alla parte, nel caso di violazione del riparto tra sezioni ordinarie e sezioni specializzate in materia di impresa, la possibilità di far valere il vizio di nullità della pronuncia emessa, nella sola ipotesi in cui in materia di impresa si sia pronunciato il Giudice monocratico anziché collegiale, come specificamente previsto dall’art. 50 quater cod. proc. civ., che richiama l’art.161,comma 1, cod. proc. civ. E quindi, la parte potrà far valere, quale vizio autonomo della pronuncia, che ai sensi dell’art. 50 quater cod. proc. civ. non attiene alla costituzione del giudice, il solo fatto che la controversia sia stata decisa dal giudice monocratico anziché collegiale, con le conseguenze indicate nella pronuncia Sez. U. 25/11/2008, n. 28040 ( e vedi le successive decisioni, rese a sezione semplice, del 18/6/2014, n. 13907 e del 20/6/2018, n.16186). 6. Conclusivamente, non sussistendo alcuna questione di competenza nel rapporto tra la sezione ordinaria e la sezione specializzata per l’impresa del medesimo Tribunale, va dichiarata l’inammissibilità del regolamento di competenza, richiesto d’ufficio dal Tribunale di Napoli, sezione specializzata in materia di impresa. Va reso pertanto il seguente principio di diritto: “Il rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata in materia di impresa, nello specifico caso in cui entrambe le sezioni facciano parte del medesimo ufficio giudiziario, non attiene alla competenza, ma m rientra nella mera ripartizione degli affari interni dell’ufficio giudiziario, da cui l’inammissibilità del regolamento di competenza, richiesto d’ufficio ex art. 45 cod.proc.civ.; deve di contro ritenersi che rientri nell’ambito della competenza in senso proprio la relazione tra Sezione specializzata in materia di impresa e l’ufficio giudiziario , diverso da quello ove la prima sia stata sostituita”.

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