Studio legale Avvocato Roberto Di Pietro http://studiodipietro.it via Gramsci 41, 67051 Avezzano (AQ) Tel e fax 0863 22278 / 0863 414530 Wed, 24 Jun 2020 19:51:27 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=5.4.2 http://studiodipietro.it/wp-content/uploads/2020/06/image-3-150x150.jpg Studio legale Avvocato Roberto Di Pietro http://studiodipietro.it 32 32 108312043 Pubblicata la Rassegna civile del 2019 della Corte di Cassazione http://studiodipietro.it/pubblicata-la-rassegna-civile-del-2019-della-corte-di-cassazione/ http://studiodipietro.it/pubblicata-la-rassegna-civile-del-2019-della-corte-di-cassazione/#respond Wed, 24 Jun 2020 19:51:27 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3680 L’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione ha pubblicato, come fa’ ogni anno, un volume che raccoglie gli orientamenti della Suprema Corte nell’anno precedente. Oggi é stato pubblicato il volume contenente gli orientamenti delle Sezioni civili anno 2019 Vol. I-II-III-IV che qui di seguito é consultabile e prelevabile.  

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L’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione ha pubblicato, come fa’ ogni anno, un volume che raccoglie gli orientamenti della Suprema Corte nell’anno precedente.

Oggi é stato pubblicato il volume contenente gli orientamenti delle Sezioni civili anno 2019 Vol. I-II-III-IV che qui di seguito é consultabile e prelevabile.

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Pubblicata la Rassegna penale del 2019 della Corte di Cassazione http://studiodipietro.it/pubblicata-la-rassegna-penale-del-2019-della-cortedi-cassazione/ http://studiodipietro.it/pubblicata-la-rassegna-penale-del-2019-della-cortedi-cassazione/#respond Wed, 24 Jun 2020 19:41:35 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3675 L’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione ha pubblicato, come fa’ ogni anno, un volume che raccoglie gli orientamenti della Suprema Corte nell’anno precedente. Oggi é stato pubblicato il volume contenente gli orientamenti delle Sezioni penali anno 2019 Vol. I-II che qui di seguito é consultabile e prelevabile.

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L’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione ha pubblicato, come fa’ ogni anno, un volume che raccoglie gli orientamenti della Suprema Corte nell’anno precedente.

Oggi é stato pubblicato il volume contenente gli orientamenti delle Sezioni penali anno 2019 Vol. I-II che qui di seguito é consultabile e prelevabile.

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Plurime domande e questione di giurisdizione http://studiodipietro.it/plurime-domande-e-questione-di-giurisdizione/ http://studiodipietro.it/plurime-domande-e-questione-di-giurisdizione/#respond Tue, 23 Jun 2020 05:52:10 +0000 http://studiodipietro.it/plurime-domande-e-questione-di-giurisdizione/ In caso di proposizione di plurime domande legate da nesso di subordinazione, il giudice adito deve valutare la giurisdizione con riferimento alla domanda proposta in via pregiudiziale, venendo in rilievo la questione di giurisdizione sulla domanda subordinata soltanto quando sia sciolto il nesso di subordinazione, il che accade se la domanda principale sia rigettata nel …

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In caso di proposizione di plurime domande legate da nesso di subordinazione, il giudice adito deve valutare la giurisdizione con riferimento alla domanda proposta in via pregiudiziale, venendo in rilievo la questione di giurisdizione sulla domanda subordinata soltanto quando sia sciolto il nesso di subordinazione, il che accade se la domanda principale sia rigettata nel merito o per ragioni di rito ma senza chiusura del processo innanzi al giudice emittente; qualora sia pronunciata declinatoria di giurisdizione sulla domanda principale, senza scioglimento del nessodi subordinazione, e la causa venga riassunta dinanzi al giudice indicato, quest’ultimo può sollevare conflitto di giurisdizione unicamente sulla domanda principale.

Lo ha chiarito la Cassazione Civile a Sezioni Unite con ordinanza n. 7822 del 14.04.2020.

Link per leggerla sul sito della Corte

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Si può contestare il giudicato implicito formatosi su un decreto ingiuntivo che ha disposto il pagamento nei confronti di un fideiussore? http://studiodipietro.it/si-puo-contestare-il-giudicato-implicito-formatosi-su-un-decreto-ingiuntivo-che-ha-disposto-il-pagamento-nei-confronti-di-un-fideiussore/ http://studiodipietro.it/si-puo-contestare-il-giudicato-implicito-formatosi-su-un-decreto-ingiuntivo-che-ha-disposto-il-pagamento-nei-confronti-di-un-fideiussore/#respond Fri, 12 Jun 2020 13:22:37 +0000 http://studiodipietro.it/si-puo-contestare-il-giudicato-implicito-formatosi-su-un-decreto-ingiuntivo-che-ha-disposto-il-pagamento-nei-confronti-di-un-fideiussore/ La questione è stata affrontata dal Tribunale di Milano che con un provvedimento molto ben articolato ha sollevato la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE Link per leggere il testo integrale Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Milano (Italia) il 14 novembre 2019 – Banco di Desio e della Brianza SpA e a. / …

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La questione è stata affrontata dal Tribunale di Milano che con un provvedimento molto ben articolato ha sollevato la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE

Link per leggere il testo integrale

Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Milano (Italia) il 14 novembre 2019 – Banco di Desio e della Brianza SpA e a. / YX, ZW

(Causa C-831/19)

Lingua processuale: l’italiano

Giudice del rinvio

Tribunale di Milano

Parti nella causa principale

Ricorrenti: Banco di Desio e della Brianza SpA, Banca di Credito Cooperativo di Carugate e Inzago sc, Intesa Sanpaolo SpA, Banca Popolare di Sondrio s.c.p.a, Cerved Credit Management SpA

Resistenti: YX, ZW

Questioni pregiudiziali

Se ed a quali condizioni il combinato disposto degli artt. 6 e 7 della direttiva 93/13/CEE e dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea osti ad un ordinamento nazionale, come quello delineato, che preclude al giudice dell’esecuzione di effettuare un sindacato intrinseco di un titolo esecutivo giudiziale passato in giudicato, allorquando il consumatore, avuta consapevolezza del proprio status (consapevolezza precedentemente preclusa dal diritto vivente), richieda di effettuare un simile sindacato.

Se ed a quali condizioni il combinato disposto degli artt. 6 e 7 della direttiva 93/13/CEE e dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea osti ad un ordinamento come quello nazionale che, a fronte di un giudicato implicito sulla mancata vessatorietà di una clausola contrattuale, preclude al giudice dell’esecuzione, chiamato a decidere su un’opposizione all’esecuzione proposta dal consumatore, di rilevare una simile vessatorietà e se una simile preclusione possa ritenersi esistente anche ove, in relazione al diritto vivente vigente al momento della formazione del giudicato, la valutazione della vessatorietà della clausola era preclusa dalla non qualificabilità del fideiussore come consumatore.

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Rapporto tra sanzione accessoria e sanzione principale http://studiodipietro.it/3663-2/ http://studiodipietro.it/3663-2/#respond Mon, 08 Jun 2020 19:19:55 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3663 Dal sito della Giustizia Amministrativa Rapporto tra sanzione accessoria e sanzione principale Cons. St., sez. II, 4 giugno 2020, n. 3548 – Pres. Cirillo, Est. Manzione   Sanzioni – Sanzione accessoria – Rapporto con sanzione principale – Individuazione. Sanzioni – Disciplina – Individuazione. Sanzioni – Sanzione accessoria –Accertamento attribuibilità della condotta principale – Necessità. Procedimento …

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Dal sito della Giustizia Amministrativa

Rapporto tra sanzione accessoria e sanzione principale

 

Sanzioni – Sanzione accessoria – Rapporto con sanzione principale – Individuazione.

Sanzioni – Disciplina – Individuazione.
Sanzioni – Sanzione accessoria –Accertamento attribuibilità della condotta principale – Necessità.

Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio – Sanzioni amministrative – Non occorre.

      La sanzione accessoria, in quanto si aggiunge ad altra cd. “principale”, abbia essa natura penale o amministrativa, di regola ne segue le sorti; pertanto l’estinzione del procedimento che riguarda la prima, in assenza di esplicite indicazioni di senso opposto da parte del legislatore, incide anche sulla seconda; quanto detto non accade ove il concetto di “accessorietà” sia solo sinonimo di “aggiunta”, non di “correlazione strumentale”; ciò per scongiurare l’ipotetica violazione del principio del ne bis in idem, che vieta di assoggettare la medesima condotta ad un tempo ad una sanzione penale e ad una sanzione amministrativa: l’esistenza di un autonomo disvalore della medesima condotta in ragione della diversa angolazione dalla quale essa viene riguardata (ad esempio enfatizzando l’utilizzo strumentale dell’attività commerciale svolta), può imporre l’integrale valutazione giuridica del fatto anche sotto il profilo della conseguente punizione (1).

   La l. 24 novembre 1981, n. 689, che contiene i principi fondamentali in materia di illecito e sanzioni amministrative, si occupa espressamente solo delle sanzioni amministrative pecuniarie, salvo singole previsioni in materia di confisca e di sanzioni accessorie di natura diversa già previste per le originarie ipotesi di reato decriminalizzate; tuttavia le regole sostanziali individuabili all’interno dell’articolato normativo trovano applicazione ad ogni sanzione amministrativa in senso stretto, ancorché non pecuniaria, dovendosi prospettare una interpretazione evolutiva dell’art.20, comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689 che – nel solco del principio di legalità – resta norma di riferimento anche per le sanzioni amministrative non pecuniarie non derivanti dalla depenalizzazione; ciò a maggior ragione in relazione ai principi sulla attribuibilità del fatto e la responsabilità personale (2).

    La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura “penale” o meno di un illecito e della relativa sanzione, dando alla stessa dizione un’accezione diversa da quella dell’ordinamento nazionale; ciò non implica un’indebita ingerenza nella scelta di politica criminale tra qualificazione di un fatto illecito come amministrativo o penale, rimessa al legislatore nazionale ma impone una valutazione estensiva del concetto per non sottrarlo ad alcuni ineludibili requisiti sostanziali, prima ancora che a precise garanzie procedurali; pertanto l’irrogazione di una sanzione “accessoria” o semplicemente “ulteriore” non può prescindere dall’accertamento quanto meno della attribuibilità della condotta principale al destinatario della stessa; lo iato che viene a crearsi in caso di subingresso in un’attività economica non può non comportare l’interruzione di tale sinallagma, salvo si dimostri la natura elusiva della cessione di azienda, che comunque non può essere semplicemente presunta, in assenza di qualsivoglia elemento indiziario della ritenuta fraudolenza  (3).

   Nel procedimento sanzionatorio la comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria essendo essa assorbita dalla redazione del verbale di accertamento che presuppone già un contraddittorio in presenza e l’esplicitazione dei fatti ai quali l’effetto punitivo consegue ope legis; è evidente pertanto che ove tale adempimento non ci sia stato o non abbia interessato il soggetto destinatario della sanzione, non trovando applicazione le disposizioni di cui alla l. n. 689 del 1981, tornano ad applicarsi quelle della l. n. 241 del 1990  (4).

(1) La Sezione ha ricordato che la sanzione della chiusura di un esercizio commerciale per accertata violazione delle norme di cui al d.P.R. n. 43 del 1973 sul contrabbando di tabacchi lavorati esteri costituisce sanzione accessoria ad illecito penale perché accede alle eventuali e diverse sanzioni penali previste per la violazione delle norme dirette alla repressione del contrabbando (Cons. St., sez. IV, 28 aprile 2017, n. 1968; id. 29 novembre 2016, n. 5015). Essa consegue a queste ultime secondo un rapporto di causa-effetto, essendo rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione soltanto la valutazione circa la durata della chiusura dell’esercizio, ovvero della sospensione della relativa licenza o autorizzazione (Cons. St., sez. IV, 1° giugno 2010, n. 3470). Il fatto tuttavia che le sia indifferente l’avvenuta estinzione (nel caso di specie per oblazione) del procedimento penale per l’illecito principale, in assenza di esplicite indicazioni da parte del legislatore, porta a pensare ad un’“accessorietà” nel senso della “aggiunta”, per ritenuto autonomo disvalore del fatto, non della “connessione”.

(2) L’art. 12, l. 24 novembre 1981, n. 689, sull’illecito amministrativo, include nel perimetro di applicazione della normativa solo le sanzioni (e conseguentemente, gli illeciti puniti con le stesse) pecuniarie, con ciò rischiando di svuotare sensibilmente la portata della riforma, finalizzata anche a dar vita ad un vero e proprio “codice” dell’illecito amministrativo. Per tale ragione, la dottrina pressoché unanime ha tentato da subito in vario modo di svalutare la portata delimitatrice della norma, seppur di difficile lettura, sottolineandone la pluralità di interpretazioni possibili, per addivenire ad una diversa ricostruzione in via interpretativa della rilevanza ratione obiecti della l. n. 689 del 1981. In particolare, si sono individuati all’interno dell’articolato normativo tre nuclei fondamentali: a) i principi in materia di tutela giurisdizionale (originariamente contenuti negli artt. 22-25, oggi riconducibili all’art. 6, d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150, che si occupa in maniera esplicita delle sanzioni non pecuniarie; b) i principi sul procedimento (artt. 13-21); c) i principi sostanziali sull’illecito e la sanzione. Mentre le regole procedimentali, con l’esclusione secondo taluni dell’art. 13, invocato come modello generale per ogni caso di applicazione di una sanzione amministrativa, paiono attagliarsi solo a quelle pecuniarie; quelle sostanziali, pur con talune eccezioni (si pensi alla previsione della forbice edittale di cui all’art. 10 ovvero alle regole sulla prescrizione, che peraltro sono collocate nella sez. II del capo I, all’art. 28), non possono non trovare applicazione ad ogni sanzione amministrativa in senso stretto, ancorché non pecuniaria. Proprio le sanzioni non pecuniarie (abbiano le stesse natura principale o accessoria alle sanzioni pecuniarie) hanno ottenuto una marginale considerazione nell’economia dell’art. 20, l. 24 novembre 1981, n. 689, che è più intensamente concentrato sulla specifica sanzione non pecuniaria della confisca. Esso tuttavia deve interpretarsi in maniera non più confinata alle sanzioni amministrative non pecuniarie derivanti da depenalizzazione ma anche a quelle che sono tali ab origine. Interpretazione evolutiva di natura doverosa, in quanto consente di estendere i principi sostanziali sull’illecito e la sanzione –in special modo, attribuibilità, personalità e colpevolezza- a tutte le sanzioni amministrative non pecuniarie che abbiano i caratteri di generalità, afflittività e deterrenza profilati dalla giurisprudenza della Corte EDU in materia di “sanzioni sostanzialmente penali”.

 

(3) La giurisprudenza della Corte EDU in materia di “sanzioni sostanzialmente penali” conferma la necessità di riconoscere l’applicabilità di determinati principi ai casi di applicazione di misure afflittive previste in maniera generalizzata. Il fatto dunque che l’ordinamento nazionale non qualifichi una certa sanzione come “penale” non ne implica l’esclusione dal relativo perimetro secondo la diversa accezione data alla stessa ai sensi della Convenzione. La Corte EDU, per evitare la c.d. “truffa delle etichette”, impone di guardare al di là dell’inquadramento formale e ricercare la «realtà della procedura in questione» (Corte EDU, 27 febbraio 1980, caso 6903/75, Deweer v. Belgium, par. 44). Assume dunque rilievo la circostanza che la previsione sanzionatoria si rivolga ad una generalità di soggetti -non sia quindi una sanzione disciplinare- e che abbia un contenuto afflittivo e una funzione deterrente. Peraltro, secondo la costante giurisprudenza di Strasburgo, i due ultimi requisiti sopra richiamati sono tra loro alternativi e non cumulativi. Sicché, da un lato, la gravità (severità) può essere non necessaria, ove una sanzione abbia in sé stessa una inequivoca funzione deterrente e punitiva; dall’altro, entro certi limiti, anche una misura nella quale il carattere afflittivo non sia prevalente (o addirittura manchi), ma che abbia conseguenze gravi per il destinatario, può essere considerata di natura penale e, quindi, rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU (Corte EDU, 24 aprile 2012, caso n. 1051/06, Mihai Toma v. Romania, par. 26; id., 30 maggio 2006, caso n. 38184/03, Matyjec v. Polland, par. 58). Quanto poi all’art. 7, la Corte EDU è giunta a trarne, con la sentenza sull’affaire di Punta Perotti facendo leva sulla presenza del sintagma «persona colpevole» nelle versioni inglese e francese dell’articolo, la necessaria presenza di un criterio d’imputabilità soggettiva dell’illecito soggetto a sanzione penale (Corte EDU, sez. II, 20 gennaio 2009, caso n. 75909/01, Sud Fondi s.r.l. e altri c. Italia, par. 116). Per quanto qui di interesse, avuto riguardo ad una graduazione minimale dell’elemento soggettivo all’interno della fattispecie illecita, si è ritenuta sufficiente la coscienza e volontà della condotta, senza addivenire all’affermata necessità della pienezza della presenza del dolo o della colpa a seconda della tipologia dell’illecito; ma di certo senza neppure ammettere forme di responsabilità oggettiva per fatto di terzi, in alcun modo ricollegabile alla sfera di controllo del soggetto punito.

L’applicabilità alle sanzioni amministrative non pecuniarie dei principi generali rivenienti dalla l. n. 689 del 1981 risulta confermata anche dalla giurisprudenza costituzionale. Già con sentenza n. 196 del 2010 i giudici della Consulta, richiamando proprio la giurisprudenza della Corte di Strasburgo sull’interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU, hanno affermato «il principio secondo il quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto». L’ipotetico utilizzo elusivo delle transazioni commerciali, pertanto, deve in qualche modo essere provato, ad esempio avuto riguardo alla sostanziale sovrapponibilità della compagine societaria tale da mettere in luce l’identità di fatto dei soggetti coinvolti. L’identità dell’attività, invece, è intrinseca nella transazione effettuata: nella legislazione commerciale, infatti, il subingresso ex se, per atto inter vivos o mortis causa, si caratterizza proprio per avere ad oggetto la stessa attività, sì da giustificare le semplificazioni procedurali nell’attivazione – rectius, prosecuzione dell’impresa senza soluzione di continuità- da parte del nuovo titolare, che non a caso nel complesso dei beni aziendali acquisiti, definitivamente o temporaneamente, deve poter annoverare anche l’avviamento. Né può essere condivisa la prospettazione che vorrebbe l’acquirente parte diligente in termini di acquisizione di notizie circa la sussistenza di procedimenti sanzionatori pendenti a carico del proprio dante causa: ammesso e non concesso, infatti, che esista una “certificazione” da parte delle Camere di commercio esaustiva al riguardo, non è dato capire in che modo l’acquirente, venuto a conoscenza degli esiti del procedimento penale, possa tutelarsi dalla ipotetica irrogazione, in un imprecisato futuro, della chiusura dell’esercizio. Ciò si risolverebbe finanche in una violazione del divieto di gold plating, pure di derivazione comunitaria, imponendo un onere aggiuntivo nelle transazioni finalizzate all’acquisto di un’azienda commerciale, al solo eventuale scopo di monetizzarne il rischio, in assenza peraltro di qualsivoglia indicazione normativa in tal senso.

(4) L’esclusione della violazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990 consegue al fatto che di regola l’interessato riceve sostanziale comunicazione dell’avvio dei procedimenti sanzionatori a suo carico, previsti obbligatoriamente dalla legge, con la redazione del verbale di accertamento del fatto costituente illecito, che avviene in contraddittorio (o alla presenza) dello stesso e che ne costituisce il primo atto di avvio. Trattasi di rilievo aggiuntivo rispetto all’affermazione in forza della quale trattandosi di atto vincolato, l’amministrazione non avrebbe potuto determinarsi diversamente, con la conseguente applicazione del richiamato art. 21 octies, l. n. 241 del 1990. L’intervenuto iato nella titolarità dell’azienda, tuttavia, interrompe anche il procedimento sanzionatorio, che per potere essere attivato nei confronti di un soggetto apparentemente terzo, a qualunque titolo chiamato in causa, deve ripartire dalla contestazione dell’addebito, ovvero dalla comunicazione dell’avvio del procedimento conseguita all’avvenuta contestazione ad altri direttamente responsabili. Venuto meno infatti il paradigma della l. n. 689 del 1981, non può che tornare a trovare applicazione quello generale di cui alla l. n. 241 del 1990.

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Responsabilità degli amministratori delle società partecipate: le Sezioni Unite chiariscono sulla giurisdizione. http://studiodipietro.it/responsabilita-degli-amministratori-delle-societa-partecipate-le-sezioni-unite-chiariscono-sulla-giurisdizione/ http://studiodipietro.it/responsabilita-degli-amministratori-delle-societa-partecipate-le-sezioni-unite-chiariscono-sulla-giurisdizione/#respond Fri, 05 Jun 2020 05:14:59 +0000 http://studiodipietro.it/responsabilita-degli-amministratori-delle-societa-partecipate-le-sezioni-unite-chiariscono-sulla-giurisdizione/ Con ordinanza n. 7824 del 14 aprile 2020 le Sezioni Unite Civili della Suprema Corte hanno cercato di chiarire quando possa o meno configurarsi la giurisdizione del Giudice contabile in caso azione per danni provocati da amministratori di società partecipate da enti pubblici. La Corte giunge alla conclusione che la verifica della ricorrenza dei requisiti …

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Con ordinanza n. 7824 del 14 aprile 2020 le Sezioni Unite Civili della Suprema Corte hanno cercato di chiarire quando possa o meno configurarsi la giurisdizione del Giudice contabile in caso azione per danni provocati da amministratori di società partecipate da enti pubblici.

La Corte giunge alla conclusione che la verifica della ricorrenza dei requisiti propri della società in house, i quali costituiscono il presupposto della giurisdizione della Corte dei Conti sull’azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionali al patrimonio della società, deve compiersi con riguardo alle norme ed alle previsioni statutarie vigenti alla data del fatto illecito, e la cognizione in ordine all’azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi di gestione e di controllo di società di capitali partecipate da enti pubblici spetta alla Corte dei Conti solo nel caso in cui tali società abbiano, al momento delle condotte ritenute illecite, tutti i requisiti per essere definite in house providing, i quali devono risultare da precise disposizioni statutarie in vigore all’epoca, non avendo alcun rilievo la loro ricorrenza in fatto, essendo al riguardo essenziale, anche se l’ente privato societario rimane pur sempre centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettivi diverso dall’ente partecipante, che siano resi manifesti nei rapporti interni ed esterni il carattere istituzionalmente servente della società in house e la sua fisionomia di mera articolazione della P.A. da cui promana, in contrapposizione a quella di soggetto giuridico esterno e autonomo dalla P.A. .

Ecco il link per leggere la sentenza sul sito della Corte di Cassazione

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Gli assegni vanno inviati con plico assicurato o raccomandato e non per posta ordinaria http://studiodipietro.it/gli-assegni-vanno-inviati-con-plico-assicurato-o-raccomandato-e-non-per-posta-ordinaria/ http://studiodipietro.it/gli-assegni-vanno-inviati-con-plico-assicurato-o-raccomandato-e-non-per-posta-ordinaria/#respond Wed, 03 Jun 2020 06:35:31 +0000 http://studiodipietro.it/gli-assegni-vanno-inviati-con-plico-assicurato-o-raccomandato-e-non-per-posta-ordinaria/ Le Sezioni unite civili, pronunciando su questione di massima di particolare importanza, hanno affermato il seguente principio di diritto: «La spedizione per posta ordinaria di un assegno, ancorché munito di clausola d’intrasferibilità, costituisce, in caso di sottrazione del titolo e riscossione da parte di un soggetto non legittimato, condotta idonea a giustificare l’affermazione del concorso …

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Le Sezioni unite civili, pronunciando su questione di massima di particolare importanza, hanno affermato il seguente principio di diritto: «La spedizione per posta ordinaria di un assegno, ancorché munito di clausola d’intrasferibilità, costituisce, in caso di sottrazione del titolo e riscossione da parte di un soggetto non legittimato, condotta idonea a giustificare l’affermazione del concorso di colpa del mittente, comportando, in relazione alle modalità di trasmissione e consegna previste dalla disciplina del servizio postale, l’esposizione volontaria del mittente ad un rischio superiore a quello consentito dal rispetto delle regole di comune prudenza e del dovere di agire per preservare gl’interessi degli altri soggetti coinvolti nella vicenda, e configurandosi dunque come un antecedente necessario dell’evento dannoso, concorrente con il comportamento colposo eventualmente tenuto dalla banca nell’identificazione del presentatore».

Trattasi della sentenza n. 9769 del 26/05/2020.

Il passo saliente della motivazione è il seguente.

“7. I cinque motivi devono essere esaminati congiuntamente, in quanto aventi ad oggetto profili diversi della medesima questione, concernenti rispettivamente a) l’obbiettiva configurabilità di un rapporto di causalità tra la riscossione dell’assegno non trasferibile da parte di un soggetto non legittimato e la spedizione del titolo mediante posta ordinaria, b) l’individuazione delle regole d’imputazione giuridica dell’evento al mittente, e c) la compatibilità della responsabilità di quest’ultimo con quella della banca trattaria o negoziatrice per l’omissione della dovuta diligenza nell’identificazione del presentatore del titolo. Pur riguardando l’accertamento del nesso causale, il cui riscontro si risolve in un apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito, la questione non può ritenersi estranea all’ambito del giudizio di le- gittimità, in quanto, coinvolgendo l’individuazione del criterio da adottare per la selezione, tra tutte le possibili concause dell’illecito, degli antecedenti in concreto rilevanti per la produzione del danno, ed in particolare la verifica della conformità della scelta operata dal giudice di merito alle norme sostanziali che disciplinano la fattispecie accertata, attiene alla sussunzione di quest’ultima nell’ipotesi normativa, il cui controllo rientra nei poteri di questa Corte, ferma restando la spettanza al giudice di merito della valutazione delle conseguenze derivanti dall’adozione del predetto criterio di selezione (cfr. Cass., Sez. III, 10/04/2019, n. 9985; 25/02/2014, n. 4439; 7/12/ 2005, n. 26997). I predetti profili hanno costituito per lo più oggetto di cumulativa considerazione da parte della giurisprudenza di questa Corte, la quale è pervenu- ta ad esiti alquanto differenziati, proprio in virtù dell’avvenuta valorizzazione, nei singoli casi, dell’uno o dell’altro aspetto. Alcune pronunce hanno infatti attribuito un rilievo preminente (se non esclusivo) alla responsabilità della banca trattaria o negoziatrice, affermando che il titolo e la configurazione giuridica della stessa assorbono totalmente (pur in presenza di altri mezzi bancari utilizzabili per il trasferimento di valuta) le modalità di trasmissione delle quali il richiedente si sia avvalso per l’invio dell’assegno al prenditore beneficiario (cfr. Cass., Sez. I, 16/05/ 2003, n. 7653): a sostegno di tale affermazione, è stato richiamato il principio enunciato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui l’art. 43 del r.d. n. 1736 del 1933, nel regolare l’adempimento dell’assegno non trasferibile, detta una disciplina autonoma, che deroga sia a quella dei titoli di credito a legittimazione variabile prevista dall’art. 1992, secondo comma, cod. civ., sia a quella generale delle obbligazioni prevista dall’art. 1189 cod. civ., stabilendo che la banca che abbia eseguito il pagamento in favore di chi non era legittimato non è liberata dall’originaria obbligazione finché non paghi al prenditore esattamente individuato (o al banchiere giratario per l’incasso), e ciò indipendentemente dalla sussistenza dell’elemento della colpa nell’errore sull’identificazione dello stesso prenditore (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. I, 22/02/2016, n. 3405; 9/02/1999, n. 1098). Un altro orientamento ha invece escluso la stessa configurabilità del nesso di causalità, sostenendo che la condotta del mittente che abbia inserito l’assegno non trasferibile in una corrispondenza non assicurata, quand’anche qualificabile come colposa o imprudente, non assume alcuna rilevanza causale rispetto all’evento dannoso, il quale si verifica esclusivamente in conseguenza del comportamento colposo posto in essere dall’istituto di credito negoziatore, emittente o trattario, comportamento valutabile alla stregua di un fatto sopravvenuto ri- spetto alla trasmissione del titolo per corrispondenza ordinaria, ed idoneo ad interrompere il nesso di causalità (cfr. Cass., Sez. III, 22/08/2018, n. 20911; Cass., Sez. VI, 4/11/2014, n. 23460; Cass., Sez. I, 31/03/2010, n. 7949). Ai predetti argomenti si accompagna spesso il rilievo, talora svolto anche in via autonoma, secondo cui la responsabilità del mittente non è ricollegabile neppure all’inosservanza del divieto, posto dall’art. 83 del d.P.R. n. 156 del 1973, di includere nella corrispondenza ordinaria denaro, preziosi e carte di valore esigibili al portatore, trattandosi di una disposizione operante esclusivamente nei rapporti tra il mittente ed il gestore del servizio postale, e comunque non riferibile agli assegni, che non sono titoli al portatore (cfr. Cass., Sez. I, 15/05/2019, n. 12984; 4/11/2014, n. 23460; Cass., Sez. III, 30/03/2010, n. 7618). In tale panorama giurisprudenziale, prevalentemente convergente verso l’esclusione di una colpa concorrente del mittente, non mancano tuttavia voci dissonanti, costituite da pronunce che, pur non escludendo in linea di principio il predetto concorso, hanno dichiarato inammissibile la relativa questione, ritenendola attinente al merito (cfr. Cass., Sez. I, 11/03/2019, n. 6979; 2/12/2016, n. 24659; 22/02/2016, n. 3406), o da pronunce che hanno ritenuto applicabile il divieto di cui all’art. 83 del d.P.R. n. 156 del 1973 anche ai titoli all’ordine, in virtù di un’interpretazione analogica di tale disposizione (cfr. Cass., Sez. III, 21/12/2017, n. 30665).

7.1. Gli orientamenti indicati hanno il loro comune presupposto, non sempre chiaramente enunciato, ed anzi talvolta deliberatamente relegato in secondo piano (cfr. per tutte Cass., Sez. I, 16/05/2003, n. 7653, cit.), nella sottolineatura della funzione assegnata alla clausola d’intrasferibilità, consistente nel garantire il richiedente o il prenditore proprio contro il rischio del furto, dello smarrimento o della distruzione del titolo, e ritenuta quindi incompatibile con l’accollo sia pure parziale della relativa responsabilità al mittente; in quanto volta a dare l’assoluta sicurezza del pagamento al prenditore, tale funzione giustificherebbe inoltre un’interpretazione particolarmente rigorosa della disciplina dettata dall’art. 43, secondo comma, del r.d. n. 1736 del 1933, in virtù della quale dovrebbe ritenersi che il pagamento dello assegno non trasferibile effettuato in favore di una persona diversa da quella indicata come prenditore non abbia effetto liberatorio nel confronti del solvens, nel senso che, essendo rimessa alla sua diligenza la realizzazione della predetta funzione, egli paga a suo rischio e pericolo, e se cade in errore è tenuto a pagare una seconda volta (cfr. Cass., Sez. I, 13/05/2005, n. 10118; 29/08/2003, n. 12698). Nella sua formulazione originaria, tale indi- rizzo escludeva la natura risarcitoria dell’obbligazione posta a carico della banca trattaria o negoziatrice, ravvisandovi invece la medesima obbligazione cambiaria originaria, che la banca era tenuta ad adempiere nuovamente mediante il pagamento in favore del soggetto legittimato, non potendosi considerare validamente effettuato quello eseguito in favore del presentatore (cfr. Cass., Sez. I, 22/02/2000, n. 1978; 9/02/1999, n. 1098; 7/10/ 1958, n. 3133): in quest’ottica, si escludeva anche la necessità di un’inda- gine in ordine all’imputabilità dell’errore commesso nell’identificazione del prenditore, affermandosi che la banca era tenuta al nuovo pagamento a prescindere dalla natura colposa del comportamento tenuto in occasione di quello precedente; e tale precisazione è rimasta ferma anche in seguito, nonostante la diffusione del diverso orientamento, divenuto poi prevalente, che riconosce la natura risarcitoria dell’obbligazione, ricollegandola non già all’inadempimento del debito cambiario, ma all’inosservanza del dovere, posto a carico della banca dall’art. 43, secondo comma, del r.d. n. 1736 del 1933, di procedere all’identificazione del presentatore dell’assegno, mediante l’adozione di tutte le cautele e gli accorgimenti in concreto suggeriti dalla diligenza professionale (cfr. Cass., Sez. VI, 21/02/2017, n. 4381; Cass., Sez. I, 19/07/2016, n. 14777; 22/02/2016, n. 3405), Com’è noto, la predetta affermazione, tutt’altro che pacifica nella giurisprudenza di legittimità (cfr. in contrario Cass., Sez. 23/12/2016, n. 26947; 4/08/2016, n. 16332; 26/01/2016, n. 1377), ha costituito oggetto di revi- sione da parte di queste Sezioni Unite, che con una recente sentenza hanno enunciato il principio secondo cui la banca negoziatrice dell’assegno (bancario, di traenza o circolare) munito di clausola d’intrasferibilità, chiamata a rispondere del danno cagionato dal pagamento effettuato a persona diversa dall’effettivo beneficiario, per errore nell’identificazione del legittimo portatore del titolo, è ammessa a provare che l’inadempimento non le è imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza richiesta dall’art. 1176, secondo comma, cod. civ. (cfr. Cass., Sez. Un., 21/05/2018, n. 12477). A sostegno di tale conclusione, è stata richiamata la precedente sentenza delle stesse Sezioni Unite che, risolvendo il contrasto di giurisprudenza riguardante la responsabilità della banca, ne aveva escluso la natura extracontrattuale, ravvisandovi invece un’ipotesi di responsabilità contrattuale c.d. da contatto sociale, fondata sull’obbligo professionale di protezione (preesistente, specifico e volontariamente assunto), posto a carico della banca nei confronti di tutti i soggetti interessati al buon fine della sottostante operazione, di far sì che il titolo sia introdotto nel circuito di pagamento bancario in conformità delle regole che ne presidiano la circolazione e l’incasso (cfr. Cass., Sez. Un., 26/06/2007, n. 14712). Nel ribadire tale principio, la nuova pronuncia ne ha evidenziato l’incompatibilità con la natura oggettiva della responsabilità, predicabile soltanto in riferimento a fattispecie d’illecito extracontrattuale, precisando che, al fine di sottrarsi alla responsa- bilità, la banca è tenuta a provare di aver assolto alla propria obbligazione con la diligenza dovuta, che è quella nascente, ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, cod. civ., dalla sua qualità di operatore professionale, tenuto a rispondere anche in ipotesi di colpa lieve. E’ stato inoltre chiarito che lo scopo della clausola di intrasferibilità consiste non solo nell’assicurare all’effettivo prenditore il conseguimento della prestazione dovuta, ma anche e soprattutto nell’impedire la circolazione del titolo: ed a conferma di tale as- sunto è stato richiamato l’art. 73 del r.d. n. 1736 del 1933, il quale esclude l’ammortamento dell’assegno non trasferibile proprio perché lo stesso non può essere azionato da un portatore di buona fede, conferendo nel contempo al prenditore, ma solo come conseguenza indiretta, la maggior sicurezza di poterne ottenere un duplicato denunciandone lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione al trattario o al traente. Viene in tal modo a cadere, definitivamente, il primo degli argomenti a favore della tesi che esclude il concorso di colpa del mittente, e precisamente l’affermazione dell’incompatibilità tra la responsabilità di quest’ultimo ed il titolo e la configurazione di quella della banca: argomento, questo, già fortemente indebolito, peraltro, dall’esclusione della natura cambiaria della obbligazione gravante sulla banca, e dalla conseguente individuazione della fonte della sua responsabilità nell’inadempimento di un’obbligazione ex lege o di un’obbligazione da contatto sociale. In quanto non ricollegabile all’inadempimento del debito cambiario, imputabile esclusivamente ai soggetti tenuti ad adempierlo, ma ad un’anomalia intervenuta nel processo di trasmissione e pagamento del titolo, non necessariamente addebitabile alla banca trattaria o negoziatrice, la responsabilità di quest’ultima non esclude infatti, in linea di principio, quella concorrente di altri soggetti eventualmente intervenuti nel predetto processo, che con il loro comportamento abbiano contribuito a cagionare il danno.

7.2. Quanto poi al nesso di causalità, occorre richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità civile, secondo cui tale materia è regolata dai principi di cui agli artt. 40 e 41 cod. pen., in virtù dei quali un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non), nonché dal criterio della c.d. causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno di una serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano, ad una valutazione ex ante, del tutto inverosimili (cfr. Cass., Sez. I, 23/12/ 2010, n. 26042; Cass., Sez. III, 30/04/2010, n. 10607; Cass., Sez. lav., 14/04/2010, n. 8885). E’ stato precisato in particolare che, in presenza di un evento dannoso riconducibile a più azioni od omissioni, il rigore del principio dell’equivalenza delle cause, posto dall’art. 40 cod. pen., in virtù del quale deve riconoscersi a ciascuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel principio di causalità efficiente, desumibile dal secondo comma dell’art. 41 cod. pen., in base al quale l’evento dannoso può essere attribuito esclusivamente all’autore della condotta sopravvenuta soltanto se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto (cfr. Cass., Sez. III, 22/10/2013, n. 23915; 10/10/2008, n. 25028; 22/ 10/2003, n. 15789). L’interruzione del nesso causale può essere anche l’effetto del comportamento dello stesso danneggiato, quando il fatto di costui si ponga come unica ed esclusiva causa dell’evento dannoso, sì da privare di efficienza causale e da rendere giuridicamente irrilevante il comportamento dell’autore dell’illecito (cfr. Cass., Sez. III, 19/07/2018, n. 19180; 12/09/ 2005, n. 18094; 8/11/2002, n. 15704); quando invece il comportamento colposo del soggetto danneggiato non sia stato tale da interrompere il nesso di causalità tra il fatto del terzo e l’evento dannoso, ma abbia solo concorso alla produzione di quest’ultimo, trova applicazione l’art. 1227, primo comma, cod. civ., il quale afferma il principio secondo cui il danno che taluno arreca a sé medesimo non può essere posto a carico dell’autore della causa concorrente (cfr. Cass., Sez. III, 3/12/2002, n. 17152). Tali principi, enunciati con riguardo al comportamento del danneggiato sopravvenuto alla commissione del fatto illecito, sono stati ritenuti applicabili anche al compor- tamento coevo o anteriore, purchè legato da nesso eziologico con l’evento dannoso, essendosi affermato che il fatto colposo cui fa riferimento l’art. 1227, primo comma, cod. civ. comprende qualsiasi condotta negligente o imprudente che abbia costituito causa concorrente dell’evento (cfr. Cass., Sez. III, 15/03/2006, n. 5677; 18/05/1979, n. 2861). Applicando i predetti principi alla fattispecie in esame, risulta oggettivamente difficile negare che, in caso di sottrazione di un assegno non trasferibile non consegnato direttamente al prenditore, le modalità prescelte per la trasmissione del titolo possano spiegare un’efficienza causale ai fini della riscossione del relativo importo da parte di un soggetto non legittimato: se è vero, infatti, che il pagamento dell’assegno è subordinato al riscontro della corrispondenza tra il soggetto indicato come prenditore e colui che presenta il titolo all’incasso, e quindi all’identificazione di tale soggetto, alla quale la banca deve procedere mediante l’adozione di tutte le cautele e gli accorgimenti suggeriti dalla diligenza professionale, è anche vero, però, che tale pagamento non può aver luogo in mancanza della materiale disponibilità dell’assegno, la cui presentazione alla banca ne costituisce un presupposto indispensabile. Il possesso del documento rappresenta infatti una condizione essenziale per l’esercizio del diritto in esso incorporato, allo stesso modo della qualità di prenditore di colui che presenta il titolo all’incasso: qualora pertanto la sottrazione sia stata cagionata o comunque agevolata dall’adozione di modalità di trasmissione inidonee a garantire, per quanto possibile, che l’assegno pervenga al destinatario, non può dubitarsi che la scelta delle predette modalità costituisca, al pari dell’errore nell’identificazione del presentatore, un antecedente necessario dell’evento dannoso, che rispetto ad esso non si presenta come una conseguenza affatto inverosimile o imprevedibile. Le stesse parti, nella specie, hanno fatto ripetutamente cenno alla preoccupante frequenza con cui, in caso di trasmissione degli assegni per posta ordinaria, si verificano siffatte sottrazioni, a fronte delle quali il gestore del servizio postale non è in grado di fornire adeguate garanzie di buon esito della spedizione, se è vero che, come si è detto, lo stesso regolamento del servizio vieta d’inserire nella posta ordinaria denaro ed altri oggetti di valore. Il conseguente rischio che l’assegno cada in mani diverse da quelle del destinatario, e sia quindi presentato all’incasso da un soggetto diverso dallo effettivo prenditore, non può ritenersi d’altronde scongiurato né dalla clausola d’intrasferibilità, la cui funzione precipua non consiste, come si è detto, nell’evitare il predetto evento, ma nell’impedire la circolazione del titolo, né dall’imposizione a carico della banca dell’obbligo di procedere all’identificazione del presentatore, dal momento che il puntuale adempimento di tale obbligo è reso sempre più difficoltoso dallo sviluppo di perfezionate tecniche di contraffazione dei documenti, la cui falsificazione spesso non è rilevabile neppure mediante un controllo accurato, ai fini del quale, com’è noto, la giurisprudenza di legittimità è costante nell’escludere la necessità del ricorso ad attrezzature tecnologiche sofisticate e di difficile reperimento o del possesso da parte dell’impiegato addetto delle qualità di un esperto grafologo (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. VI, 19/06/2018, n. 16178; Cass., Sez. I, 4/08/ 2016, n. 16332; 26/01/2016, n. 1377). In tale contesto, la scelta di avvalersi della posta ordinaria per la tra- smissione dell’assegno al beneficiario, pur in presenza di altre forme di spe- dizione (posta raccomandata o assicurata) o di strumenti di pagamento ben più moderni e sicuri (quali il bonifico bancario o il pagamento elettronico), si traduce nella consapevole assunzione di un rischio da parte del mittente, che non può non costituire oggetto di valutazione ai fini dell’individuazione della causa dell’evento dannoso: quest’ultima, infatti, non è identificabile esclusivamente con il segmento terminale del processo che ha condotto al verificarsi dell’evento, ma dev’essere individuata tenendo conto dell’intera sequenza dei fatti che lo hanno determinato, escludendo ovviamente quelli che non hanno spiegato alcuna incidenza su di esso, per essere stati superati da altri fatti successivi di per sé soli sufficienti a cagionarlo. Tale esposizione volontaria al rischio, o comunque la consapevolezza di porsi in una situazione di pericolo, è stata ritenuta da questa Corte sufficiente a giustificare il riconoscimento del concorso di colpa del danneggiato, ai sensi dell’art. 1227, primo comma, cod. civ., in virtù della considerazione che la riduzione della responsabilità del danneggiante è configurabile non solo in caso di cooperazione attiva del danneggiato nel fatto dannoso posto in essere dal danneggiante, ma in tutti i casi in cui il danneggiato si esponga volontaria- mente ad un rischio superiore alla norma, in violazione di norme giuridiche o di regole comportamentali di prudenza avvertite come vincolanti dalla co- scienza sociale del suo tempo, con una condotta (attiva od omissiva che sia) che si inserisca come antecedente necessario nel processo causale che culmina con il danno da lui subìto. Premesso infatti che lo svolgimento di qualsiasi attività sociale ed economica comporta inevitabilmente l’assoggettamento ad un certo livello di rischio, al quale è impossibile sottrarsi senza andare incontro a limitazioni incompatibili con una normale partecipazione alla convivenza civile, e la cui accettazione non consente di porre a carico del soggetto le conseguenze dannose della propria condotta, non potendosi pretendere in ogni situazione il rispetto di regole di massima prudenza, si è affermato invece che costituisce fonte di responsabilità non solo la condotta tenuta in violazione di precise norme giuridiche, ma anche quella che comporti l’esposizione volontaria o comunque consapevole ad un rischio che, secondo regole di prudenza comportamentale avvertite come vincolanti dalla comunità, si ponga al di sopra della soglia della normalità, dal momento che in tal caso il comportamento tenuto dal danneggiato si inserisce nel processo eziologico che conduce all’evento dannoso, divenendo un segmento della catena causale (cfr. Cass., Sez. III, 6/12/2018, n. 31540; 26/05/ 2014, n. 11698; 23/05/2014, n. 15332).

7.3. Il richiamo alla necessità che l’esposizione a rischio non si risolva nell’adozione di una condotta genericamente imprudente, ma si traduca in una violazione di norme giuridiche o comportamentali ritenute socialmente vincolanti, trova riscontro nella lettera dell’art. 1227, primo comma, cod. civ., che, subordinando la riduzione del risarcimento alla riconducibilità del danno a un «fatto colposo» del danneggiato, si riferisce ad un comportamento che si ponga in contrasto con una regola di condotta. Si giustifica in tal senso l’affermazione della dottrina e della giurisprudenza secondo cui, nell’ambito della predetta disposizione, la colpa non costituisce un mero criterio d’imputazione soggettiva del fatto, ma la misura della rilevanza causale dello stesso, nel senso che, in mancanza di tale requisito, il comportamento del danneggiato non può considerarsi causa o concausa del danno. Nella specie, occorre dunque chiedersi se, al di là della sua oggettiva idoneità ad innescare la sequenza causale che conduce al pagamento dello assegno in favore di un soggetto diverso da quello effettivamente legittimato, la trasmissione del titolo per posta ordinaria, che comporta l’esposizione del mittente al rischio della sottrazione o dello smarrimento, si ponga in contrasto con norme giuridiche o con regole di condotta suggerite dalla comune prudenza. In proposito, pur dovendosi dare atto dell’ormai ampia diffusione di strumenti bancari ben più rapidi e sicuri, e non necessariamente più costosi, dell’assegno, occorre rilevare l’inesistenza di norme giuridiche che escludano l’utilizzazione di tale mezzo per i pagamenti a distanza, spesso imposta, peraltro, dall’indisponibilità da parte del beneficiario di un conto corrente o di un deposito bancario sul quale poter fare affluire l’accredito. Va inoltre confermata l’impossibilità di attribuire efficacia giuridicamente vincolante alle norme che disciplinano il servizio postale, le quali, in quanto operanti esclusivamente nei rapporti tra il gestore del predetto servizio ed i soggetti che se ne avvalgono per la spedizione della propria corrispondenza, non possono costituire un riferimento normativo utile, almeno in via diretta, ai fini della disciplina dei rapporti con i terzi. La mera inosservanza del divieto, posto dall’art. 83 del d.P.R. n. 156 del 1973, d’includere denaro, oggetti preziosi e carte di valore esigibili al portatore nella corrispondenza ordinaria o in quella raccomandata, così come quella dell’art. 84 del medesimo d.P.R., il quale impone di assicurare le lettere ed i pacchi contenenti i predetti beni, non costituisce dunque una ragione sufficiente a fondare l’affermazione del concorso di colpa del mittente. Per la medesima ragione, deve ritenersi non pertinente il richiamo alle analoghe disposizioni dettate, a seguito della privatizzazione dell’Ente Poste, dalla Carta della qualità del servizio pubblico postale (nelle diverse versioni, susseguitesi nel tempo, emanate con d.m. 9 aprile 2001 e con d.m. 26 febbraio 2004) e dalle Condizioni generali di servizio per l’espletamento del servizio universale postale di Poste italiane, approvate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni con delibera del 20 giugno 2013, n. 385/13/CONS. Ai fini che qui interessano, occorre prendere invece in esame le modalità di prestazione del servizio postale, così come disciplinate dal predetto testo unico e dalle successive modificazioni, in modo da verificare se, in relazione all’oggetto della spedizione ed alle garanzie di sicurezza previste per ciascuna modalità di trasmissione, possa ritenersi giustificata l’affermazione che la scelta effettuata dal mittente ne abbia comportato l’esposizione ad un margine di rischio superiore a quello ritenuto accettabile alla stregua delle regole di comune prudenza. Nella specie, va richiamata la disciplina dettata dal d.m. 26 febbraio 2004, vigente all’epoca della spedizione dell’assegno il cui pagamento costituisce oggetto del presente giudizio, la quale, nel delineare le caratteristiche dei prodotti forniti dal servizio postale, si limita a stabilire, per la posta ordinaria, che la stessa consente la spedizione di corrispondenza verso qualsiasi località del territorio nazionale o estero, nonché a richiedere, per la puntualità del recapito, il rispetto degli orari di impostazione e l’indicazione del codice di avviamento postale, laddove, relativamente alla posta raccomandata ed assicurata, aggiunge che la stessa consente al mittente di ottenere una certificazione della spedizione con valore legale e di richiedere un avviso di ricevimento, nonché di assicurare il contenuto del plico, prevedendo inoltre la tracciatura elettronica della spedizione, ovverosia la possibilità di ottenere informazioni su dove la stessa si trova, sia per telefono che attraverso Internet. Tali disposizioni vanno integrate con quelle, anch’esse vigenti ratíone temporis (e superate solo dalla dettagliata disciplina introdotta dalle Condizioni generali approvate dall’AGCOM), del d.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, recante il regolamento di esecuzione dei libri I e II del codice postale, il quale prevede, all’art. 38, che la corrispondenza ordinaria è recapitata mediante immissione nelle apposite cassette domiciliari, consegna a persone di famiglia del destinatario o al portiere del- lo stabile o consegna presso negozi, stabilimenti, uffici, manifatture e simili, cui il destinatario sia addetto, mentre la corrispondenza raccomandata può essere recapitata soltanto mediante consegna alle predette persone, e quella assicurata soltanto mediante consegna al destinatario; gli artt. 100 e 105 dispongono inoltre che il destinatario di oggetti raccomandati o assicurati o chi sia ammesso ad agire in suo nome non può ritirarli senza averne rilasciato ricevuta all’agente incaricato del recapito. La semplice lettura di tali disposizioni pone in risalto le particolari cautele apprestate dalla normativa per la spedizione, la trasmissione e la consegna della posta raccomandata ed assicurata, rispetto alle corrispondenti modalità previste per la posta ordinaria, rendendo altresì evidenti le motivazioni poste a fondamento del divieto imposto al mittente d’immettere in quest’ultima denaro od oggetti di valore. In particolare, la possibilità di seguire in tempo reale lo stato di lavorazione del plico ed il percorso dallo stesso compiuto dal momento della spedizione a quello della consegna, nonché la previsione che quest’ultima abbia luogo a mani del destinatario o di persona di famiglia o addetta al suo servizio, anziché mediante la semplice immissione nella cassetta, se non possono considerarsi di per sé sufficienti ad impedire lo smarrimento o la sottrazione del plico, consentono però al mittente, in caso di ritardo prolungato nella consegna, di attivarsi tempestivamente per evitarne il pagamento o quanto meno per segnalare l’anomalia alla banca trattaria, affinché adotti le necessarie precauzioni. Per converso, l’utilizzazione della posta ordinaria implica la perdita di ogni con- trollo in ordine alla fase della trasmissione, della quale il mittente non è in grado di conoscere né il percorso né lo stato di avanzamento, essendosi privato della possibilità di verificarne l’esito, almeno fino a quando il destinatario del plico non ne segnali la mancata ricezione. Ciò comporta, nel caso in cui il servizio di posta ordinaria venga utilizzato per la spedizione di un assegno, l’assunzione da parte del mittente di un evidente rischio, consistente nella sottrazione del titolo e nella sua presentazione all’incasso da parte di un soggetto non legittimato, che lo espone all’obbligo di effettuare un nuovo pagamento in favore del beneficiario rimasto insoddisfatto, impedendogli nel contempo di rivalersi nei confronti della banca trattaria o negoziatrice, ove la stessa abbia incolpevolmente provveduto al pagamento dell’assegno. Si tratta di un rischio non solo ingiustificato, avuto riguardo al valore economico dell’oggetto spedito ed alla possibilità di avvalersi di forme di corrispondenza che offrono adeguate garanzie (oltre che di strumenti di pagamento più sicuri), ma idoneo anche ad accrescere la probabilità di pagamenti a soggetti non legittimati, e quindi a comportare un aggravamento della posizione della banca trattaria o negoziatrice, maggiormente esposta alla possibilità di andare incontro a responsabilità, e quindi costretta a munirsi di strumenti tecnici sempre più sofisticati e costosi per l’identificazione dei presentatori ed il contrasto dell’uso di documenti falsificati. In quest’ottica, pertanto, l’utilizzazione della posta ordinaria si pone in contrasto non solo con le regole di comune prudenza, le quali suggerirebbero di avvalersi di modalità di trasmissione più idonee ad assicurare il controllo sul buon esito della spedizione, ma anche con il dovere di agire in modo da preservare gl’interessi di tutti i soggetti coinvolti nella vicenda, ove ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico, e ciò in ossequio al principio solidaristico di cui all’art. 2 Cost., che a livello di legislazione ordinaria trova espressione proprio nella regola di cui all’art. 1227 cod. civ., operante sia in materia extracontrattuale, in virtù nell’espresso richiamo di tale disposizione da parte dell’art. 2056 cod. civ., sia in materia contrattuale, come riflesso dell’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede, previsto dall’art. 1175 cod. civ. in riferimento sia alla formazio- ne che all’interpretazione e all’esecuzione del contratto (cfr. Cass., Sez. Un., 21/11/2011, n. 24406; Cass., Sez. III, 26/05/2014, n. 11698; 5/03/2009, n. 5348).

7.4. In conclusione, la questione sottoposta all’esame di queste Sezioni Unite dev’essere risolta mediante l’enunciazione del seguente principio di diritto:«La spedizione per posta ordinaria di un assegno, ancorché munito di clausola d’intrasferibilità, costituisce, in caso di sottrazione del titolo e riscossione da parte di un soggetto non legittimato, condotta idonea a giustificare l’affermazione del concorso di colpa del mittente, comportando, in relazione alle modalità di trasmissione e consegna previste dalla disciplina del servizio postale, l’esposizione volontaria del mittente ad un rischio superiore a quello consentito dal rispetto delle regole di comune prudenza e del dove- re di agire per preservare gl’interessi degli altri soggetti coinvolti nella vicenda, e configurandosi dunque come un antecedente necessario dell’evento dannoso, concorrente con il comportamento colposo eventualmente tenuto dalla banca nell’identificazione del presentatore».

8. Alla stregua di tale principio, non può condividersi la sentenza impugnata, nella parte in cui, dopo aver affermato l’obbligo della banca negoziatrice degli assegni di risarcire alla compagnia assicuratrice il danno derivante dal pagamento eseguito in favore di soggetti diversi da quelli effettivamente legittimati, in virtù dell’accertata violazione dell’art. 43 del r.d. n. 1736 del 1933, ha escluso la configurabilità del concorso di colpa dell’attrice, in relazione all’avvenuta spedizione degli assegni per posta ordinaria, attribuendo all’inadempimento dell’obbligo posto a carico della banca un’efficacia causale esclusiva nella produzione dell’evento dannoso, e ravvisandovi pertanto un fatto sopravvenuto idoneo a determinare l’interruzione del nesso di causalità con la condotta della mittente.

9. La sentenza impugnata va pertanto cassata, nei limiti segnati dai motivi accolti, con il conseguente rinvio della causa alla Corte d’appello di Roma, che provvederà, in diversa composizione, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità…..”

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Come inserire i link ipertestuali in un atto http://studiodipietro.it/come-inserire-i-link-ipertestuali-in-un-atto/ http://studiodipietro.it/come-inserire-i-link-ipertestuali-in-un-atto/#respond Thu, 28 May 2020 05:51:28 +0000 http://studiodipietro.it/come-inserire-i-link-ipertestuali-in-un-atto/ VIDEO SU FACEBOOK

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Gratuito patrocinio e dichiarazione falsa sui redditi http://studiodipietro.it/gratuito-patrocinio-e-dichiarazione-falsa-sui-redditi/ http://studiodipietro.it/gratuito-patrocinio-e-dichiarazione-falsa-sui-redditi/#respond Thu, 21 May 2020 21:19:33 +0000 http://studiodipietro.it/gratuito-patrocinio-e-dichiarazione-falsa-sui-redditi/ In tema di patrocinio a spese dello Stato, le Sezioni Unite hanno affermato che la falsità o l’incompletezza della dichiarazione sostitutiva di certificazione prevista dall’art. 79, comma 1, lett. c) d.P.R. n. 115 del 2002, qualora i redditi effettivi non superino il limite di legge, non comporta la revoca dell’ammissione al beneficio, che può essere …

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In tema di patrocinio a spese dello Stato, le Sezioni Unite hanno affermato che la falsità o l’incompletezza della dichiarazione sostitutiva di certificazione prevista dall’art. 79, comma 1, lett. c) d.P.R. n. 115 del 2002, qualora i redditi effettivi non superino il limite di legge, non comporta la revoca dell’ammissione al beneficio, che può essere disposta solo nelle ipotesi espressamente disciplinate dagli artt. 95 e 112 d.P.R. n. 115 del 2002.

Si tratta della sentenza 14723 / 2020 (ud. 19/12/2019 – deposito del 12/05/2020).

Clicca qui per leggerla sul sito della Corte.

La questione rimessa alle Sezioni Unite può essere così sintetizzata: “se la falsità o incompletezza dell’autocertificazione allegata all’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato ne comporti l’inammissibilità e, dunque, la revoca, in caso di intervenuta ammissione, anche nell’ipotesi in cui i redditi effettivi non superino il limite di legge, ovvero, in tale ultima ipotesi, non incidendo la falsità sull’ammissibilità dell’istanza, la revoca possa invece essere disposta solo nei casi espressamente previsti dalla legge”.

Così la Corte motiva la sua decisione:…….Invero, si è ravvisato uno stretto collegamento tra l’esercizio del potere di revoca del giudice e la verifica delle complessive condizioni reddituali dell’interessato, tale da rendere sufficiente per la revoca d’ufficio anche il solo “quadro riduttivo, distorto e fallace” dichiarato dal richiedente (così, Sez. 4, n. 6416 del 06/12/2011, Fersini). Il principio è stato poi ribadito affermandosi la legittimità della revoca del beneficio disposta dal giudice nell’ipotesi di dichiarazione dell’interessato, circa la propria situazione reddituale, risultata poi mendace all’esito dei controlli e pur nel caso di reddito inferiore al limite previsto per l’ammissione al beneficio (Sez. 4, n. 19611 del 14/03/2012, Napoli). In senso opposto, recentemente, si è sostenuto il principio secondo cui «in tema di patrocinio a spese dello Stato, qualora all’esito delle informazioni richieste alla Guardia di Finanza risultino non veritiere le condizioni reddituali indicate nell’istanza, ai fini della revoca d’ufficio del decreto di ammissione al patrocinio a spese dello Stato è necessario che il giudice ritenga sussistenti elementi dai quali possa desumersi il superamento dei limiti di reddito previsti dalla legge» (Sez. 4, n. 18945 del 27/03/2019, Naccarella, Rv. 276462). I giudici, premesso che la falsità o l’omessa indicazione anche parziale dei dati previsti nella dichiarazione sostitutiva di certificazione necessaria per l’ammissione al beneficio del patrocinio a spese dello Stato integrano il reato di cui all’art. 95 d.P.R. n. 115 del 2002, cui consegue la revoca prevista dal comma 2, hanno evidenziato che, tuttavia, il sistema vigente non contempla alcuna automaticità della revoca del patrocinio a spese dello Stato nel caso in cui il reddito non dichiarato non vada ad incidere sulla soglia prevista dalla norma per l’ammissione al beneficio. Si legge, infatti, in motivazione, che, ammesso il richiedente al patrocinio a spese dello Stato, soltanto nel caso in cui, a seguito della verifica dell’esattezza dell’ammontare del reddito attestato e della compatibilità dei dati indicati con le risultanze dell’anagrafe tributaria, risulti che il beneficio è stato erroneamente concesso, l’ufficio finanziario richiederà il provvedimento di revoca, non prevedendo, invece, l’art. 112, alcuna ipotesi di revoca automatica dell’ammissione a fronte di una discrasia tra reddito dichiarato e reddito accertato. In una posizione intermedia si pone Sez. 4, n. 17225 del 08/01/2019, Spada, Rv. 275715, secondo cui ai fini del provvedimento di modifica o revoca d’ufficio del decreto di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, è sufficiente che risultino non veritiere le condizioni reddituali indicate nell’istanza e che sussistano presunzioni gravi, precise e concordanti che consentano di ritenere il superamento dei limiti di reddito. Nella specie, avendo il richiedente fornito nella istanza per l’ammissione al beneficio evidenze parziali e non veritiere in ordine alla condizione di possidenza nonché in relazione alla effettiva situazione reddituale propria e del proprio nucleo familiare, la Corte ha ritenuto esente da censure il provvedimento di revoca che aveva ravvisato la sussistenza di molteplici e fondati motivi per ritenere che l’interessato non versasse nelle condizioni di cui agli art. 76 e 92 d.P.R. 115/2002.

3. Per la soluzione della questione va, preliminarmente, richiamato il quadro normativo di riferimento costituito dal d.P.R. n. 115 del 2002. In particolare, l’art. 76 d.P.R. cit. individua le condizioni di accesso al beneficio: la soglia di reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, entro la quale il richiedente può essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato e le ipotesi di deroga; le modalità di calcolo per la sua quantificazione; i casi in cui l’accesso al beneficio è escluso. Il successivo art. 78, intitolato “Istanza per l’ammissione”, stabilisce poi che il soggetto nelle condizioni indicate dall’art. 76 d.P.R. n. 115 del 2002, può fare istanza di gratuito patrocinio in ogni stato e grado del processo. I requisiti che la domanda di ammissione al patrocinio a spese dello Stato deve contenere a pena di inammissibilità sono fissati dall’art. 79 del decreto, che fa riferimento: – al numero di procedimento per il quale si chiede l’ammissione; – alle generalità del richiedente e dei componenti la famiglia anagrafica, i cui redditi si cumulano ai fini della determinazione della soglia di reddito dell’istante nei termini indicati dall’art. 92, unitamente ai rispettivi codici fiscali; – alla dichiarazione sostitutiva di certificazione da parte dell’interessato attestante la sussistenza delle condizioni di reddito richieste per l’ammissione; – all’impegno a comunicare, fino a che il processo non sia definito, le variazioni rilevanti dei limiti di reddito, verificatesi nell’anno precedente; – alla sottoscrizione dell’interessato e, limitatamente al cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea, la certificazione dell’autorità consolare, tesa a comprovare la veridicità di quanto dichiarato; – all’allegazione dei documenti, solo in caso di specifica richiesta, a loro volta autocertificati, a riscontro di quanto dichiarato. In questo contesto va inquadrato l’art. 96 d.P.R. n. 115 del 2002, il quale, dopo aver previsto al comma 1 che «verificata l’ammissibilità dell’istanza, il magistrato competente ammette l’interessato al patrocinio a spese dello Stato se, alla stregua della dichiarazione sostitutiva prevista dall’articolo 79, comma 1, lettera c), ricorrono le condizioni di reddito cui l’ammissione al beneficio è subordinata», formulando un giudizio di fondatezza, prevede al comma successivo che il giudice possa respingere l’istanza se ritiene che il reddito effettivo del richiedente sia superiore a quello fissato dalla legge per l’ammissibilità al beneficio, «tenuto conto del tenore di vita, delle condizioni personali e familiari, e delle attività economiche eventualmente svolte», fatta salva, in ogni caso, la facoltà di trasmettere l’istanza, unitamente alla relativa dichiarazione sostitutiva, alla Guardia di finanza per le necessarie verifiche senza tuttavia doverne attendere, per decidere, l’esito. Quanto alle ipotesi di revoca, viene in primo luogo in rilievo il disposto di cui all’art. 95 che, nel prevedere la fattispecie penale di falsità o omissioni nella dichiarazione sostitutiva di certificazione, nelle dichiarazioni, nelle indicazioni e nelle comunicazioni previste dall’art. 79, comma 1, lett. b), c) e d), stabilisce che la «condanna importa la revoca con efficacia retroattiva ed il recupero a carico del responsabile delle somme corrisposte dallo Stato». Oltre all’ipotesi di condanna per il reato di cui all’art. 95, il Testo Unico prevede altre ipotesi in cui il giudice, pur in assenza di una condotta illecita dell’istante, può procedere alla revoca del decreto di ammissione al beneficio. L’art. 112, comma 1, d.P.R. n. 115 del 2002, individua i seguenti casi: a) se, nei termini previsti dall’articolo 79, comma 1, lettera d), l’interessato non provvede a comunicare le eventuali variazioni dei limiti di reddito; b) se, a seguito della comunicazione prevista dall’articolo 79, comma 1, lettera d) se, le condizioni di reddito risultano variate in misura tale da escludere l’ammissione; c) se, nei termini previsti dall’articolo 94, comma 3, non sia stata prodotta la certificazione dell’autorità consolare; d) d’ufficio o su richiesta dell’ufficio finanziario competente presentata in ogni momento e, comunque, non oltre cinque anni dalla definizione del processo, se risulta provata la mancanza, originaria o sopravvenuta, delle condizioni di reddito di cui agli articoli 76 e 92. L’art. 112, comma 2, prevede poi una ulteriore ipotesi di revoca dell’ammissione alla quale il magistrato può procedere all’esito delle integrazioni richieste ai sensi dell’articolo 96, commi 2 e 3, d.P.R. n. 115 del 2002, qualora vi siano fondati motivi per ritenere che l’interessato non versi nelle condizioni di cui agli articoli 76 e 92, tenuto conto delle risultanze del casellario giudiziale, del tenore di vita, delle condizioni personali e familiari, e delle attività economiche eventualmente svolte.

4. Tutte le decisioni che ritengono legittima la revoca per il solo fatto che l’istante abbia presentato una dichiarazione non veritiera – come pure il provvedimento impugnato -, fondano il loro convincimento sulla base della sentenza delle Sez. U, n. 6591 del 27/11/2008, Infanti, secondo cui «integrano il delitto di cui al d.P.R. n. 115 del 2002, art. 95 le false indicazioni o le omissioni anche parziali dei dati di fatto riportati nella dichiarazione sostitutiva di certificazione o in ogni altra dichiarazione prevista per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, indipendentemente dalla effettiva sussistenza delle condizioni di reddito per l’ammissione al beneficio». Secondo questo orientamento si tratta di una situazione che, rende legittima la revoca del beneficio disposta dal giudice, né può rilevare, a favore dell’interessato, la circostanza che il suo reddito effettivo sia tale da consentire comunque l’ammissione al gratuito patrocinio e che a tale situazione debba intendersi riferita la sua dichiarazione. Tale tesi si basa su un’affermazione delle stesse Sezioni Unite nella citata decisione, secondo cui «la specifica falsità nella dichiarazione sostitutiva (artt. 95 – 79 lett. c) è connessa all’ammissibilità dell’istanza non a quella del beneficio (art. 96/1° co.), perché solo l’istanza ammissibile genera obbligo del magistrato di decidere nel merito, allo stato. L’inganno potenziale, della falsa attestazione di dati necessari per determinare al momento dell’istanza le condizioni di reddito, sussiste quand’anche le alterazioni od omissioni di fatti veri risultino poi ininfluenti per il superamento del limite di reddito, previsto dalla legge per l’ammissione al beneficio. Pertanto falsità delle indicazioni contenute nell’autocertificazione deve ritenersi connessa». Dunque a nulla rileverebbe che il reddito dell’istante sia comunque inferiore al limite reddituale stabilito dalla legge per l’ammissione al beneficio. Mette conto, a riguardo, sottolineare che già prima dell’intervento delle Sezioni Unite appena ricordato, questa Corte si era espressa per la legittimità della revoca del beneficio del patrocinio a spese dello Stato nell’ipotesi di dichiarazione dell’interessato sulla propria situazione reddituale, risultata poi mendace all’esito dei controlli e pur nel caso di reddito inferiore al limite previsto per l’ammissione al beneficio: «nel caso di istanza di ammissione al gratuito patrocinio, la autocertificazione (e le indicazioni allegate) ha valenza probatoria ed il giudice non può entrare nel merito della stessa per valutarne la attendibilità, dovendosi limitare alla verifica dell’ammontare dei redditi esposti» (così, Sez. 1, n. 29006 del 3/06/2003, Musarò, Rv, 225051). In proposito, la Corte ha ulteriormente osservato che ove all’esito delle verifiche da parte dei competenti uffici finanziari l’autocertificazione risultasse menzognera vi sarebbero la revoca del beneficio e le conseguenze penali della operata falsità (Sez. 3, n. 2815 del 15/07/1997, Artico, Rv. 209385). Né, secondo questa impostazione potrebbe rilevare che nell’ultimo periodo dell’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 115 del 2002 è prevista la revoca del beneficio a seguito della condanna per il reato di cui alla prima parte del medesimo articolo: si tratta di (ulteriore) conseguenza della condanna, stabilita come obbligatoria dalla legge (unitamente al recupero a carico del responsabile delle somme corrisposte dallo Stato). Infatti, il giudice resterebbe comunque legittimato a disporre prima della condanna – come forma di autotutela – la revoca del beneficio stesso una volta preso atto del mendacio a seguito delle verifiche effettuate dal competente ufficio finanziario. La citata disposizione di cui all’ultimo periodo dell’art. 9, comma 2, d.P.R. n. 115 del 2002, dovrebbe quindi interpretarsi quale norma di chiusura nell’ipotesi che la revoca del beneficio non sia stata già precedentemente disposta dal giudice che aveva ammesso l’interessato al patrocinio a spese dello Stato.

5. Il principio di diritto affermato dalla sentenza Infanti è stato poi confermato — 8 I, da un costante indirizzo giurisprudenziale, che ha ribadito il principio per cui «integrano il delitto di cui all’art. 95 d.P.R. n. 115 del 2002 le false indicazioni o le omissioni anche parziali dei dati di fatto riportati nella dichiarazione sostitutiva di certificazione o in ogni altra dichiarazione prevista per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, indipendentemente dalla effettiva sussistenza delle condizioni di reddito per l’ammissione al beneficio», precisandosi altresì che «l’inganno potenziale, della falsa attestazione di dati necessari per determinare al momento dell’istanza le condizioni di reddito, sussiste quand’anche le alterazioni od omissioni di fatti veri risultino poi ininfluenti per il superamento del limite di reddito, considerato anche che il reato in questione è figura speciale del delitto di falso ideologico commesso da privato in atto pubblico (art. 483 c.p.) e, come quello, ha natura di reato di pura condotta, sicché il relativo perfezionamento prescinde dal conseguimento di un eventuale ingiusto profitto che, anzi, ne costituisce un’aggravante» (Sez. 4, n. 40943 del 18/09/2015 Di Rosa, Rv. 264711).

6. Nella stessa prospettiva è stata dichiarata la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale – per violazione degli artt. 2, 3, 24 e 27 Cost. – della disposizione di cui all’art. 95 d.P.R. n. 115 del 2002, nella parte in cui prevede la responsabilità penale di colui che dichiari un reddito diverso da quello effettivamente percepito, pur quando quest’ultimo gli avrebbe consentito di essere ammesso al gratuito patrocinio, non essendo tale disposizione censurabile sotto il profilo della ragionevolezza, in quanto espressione dell’esercizio legittimo e insindacabile del potere legislativo (Sez. 4, n. 18107 del 16/03/2017, Di Pinto, Rv. 269806). A detto principio va tuttavia riconosciuto una portata limitata alla fattispecie penale esaminata. Va a riguardo osservato come non sia rintracciabile nell’ambito del d.P.R. n. 115 del 2002 nessuna norma che preveda espressamente che la non esatta o, addirittura, falsa dichiarazione sulle condizioni di reddito determini l’inammissibilità della domanda o la revoca del decreto di ammissione al beneficio del patrocinio. La falsità o le omissioni sono prese in considerazione esclusivamente dall’art. 95 cit. e dall’art. 125, per il patrocinio civile, che parimenti stabilisce che «chiunque, al fine di ottenere o mantenere l’ammissione al patrocinio, formula l’istanza corredata dalla dichiarazione sostitutiva di certificazione, attestante falsamente la sussistenza o il mantenimento delle condizioni di reddito previste, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309,87 a euro 1.549,37», con un aumento di pena se dal fatto consegue l’ottenimento o il mantenimento dell’ammissione al patrocinio, con l’analoga previsione che la condanna importa la revoca con efficacia retroattiva e il recupero a carico del responsabile delle somme corrisposte dallo Stato ed estende, al comma 2, l’applicazione delle sanzioni a chiunque, al fine di mantenere l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, omette di formulare le comunicazioni di cui all’articolo 79, comma 1, lettera d). Pertanto, tale impostazione argomentativa non può integralmente essere trasferita in tema di revoca del beneficio, revoca che può invece intervenire solo nei casi tassativamente previsti dalla legge.

7. Le Sezioni Unite condividono quindi il secondo degli orientamenti sopra riportati con la conseguenza che le falsità o le omissioni possono comportare la revoca del beneficio solo nei casi di cui all’art. 112 d.P.R. n. 115 del 2002, se risulti provata (o comunque deducibile) la mancanza originaria delle condizioni reddituali ed in caso di condanna per il reato previsto dall’art. 95. Né appare contraddittoria la circostanza che sia possibile revocare il beneficio nei confronti di coloro che omettano la comunicazione di variazioni reddituali (art. 112, lett. a) e mantenerlo nei confronti di coloro che, sin dall’origine, hanno reso dichiarazioni false o incomplete, atteso che l’ obbligo di comunicazione (e le conseguenze della sua inosservanza), è assunto a pena di inammissibilità e discende da un’espressa previsione di legge, restando comunque correlato a variazioni dei limiti di reddito “rilevanti” ai sensi dell’art. 79 lett. d). Sul punto va comunque ricordato e confermato l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui l’omessa comunicazione, anche parziale, delle variazioni reddituali comporta la revoca dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, nonostante tali variazioni siano occasionali e non comportino il venir meno delle condizioni di reddito per l’ammissione al beneficio (Sez. 4, n 43593 del 07/10/2014, De Angelis, Rv. 260308). Si ritiene, difatti, dovuta la comunicazione anche se le variazioni non implichino il superamento delle condizioni per il mantenimento (Sez. 5, n. 13309 del 24/01/2008, Marino, Rv. 239387), dovendosi rendere noti i dati suscettibili di valutazione discrezionale da parte dell’autorità, nell’adempimento di un obbligo di lealtà del singolo verso le istituzioni, la cui violazione comporta la revoca del beneficio. La previsione della revoca ex lege, a seguito di condanna penale (che può per quanto sopra detto intervenire anche in ipotesi di omissioni o falsità non rilevanti) non appare in contrasto con il quadro sopra delineato, in considerazione della circostanza che detta revoca consegue all’accertamento del fatto reato in tutte le sue componenti oggettive e soggettive. In particolare, è stato al riguardo sottolineato che «se è vero che il reato del quale ci si occupa richiede il dolo generico, e quindi la mera consapevolezza e volontà della falsità, senza che assuma rilievo la finalità di conseguire un beneficio che non compete, è pur sempre da tener presente che il dolo generico non può essere considerato in re ipsa ma deve essere rigorosamente provato, dovendosi escludere il reato quando risulti che il falso deriva da una semplice leggerezza ovvero da una negligenza dell’agente, poiché il sistema vigente non incrimina il falso documentale colposo» (Sez. 4, n. 7192 dell’11/01/2018, Zappia, Rv. 272192; inoltre, Sez. 3, n. 30862 del 14/05/2015, Di Stasi, Rv. 264328; Sez. 5, n. 29764 del 03/06/2010, Zago, Rv. 248264). La soluzione adottata è del resto coerente con la ratio dell’istituto del gratuito patrocinio il cui fondamento è costituito dalla tutela del diritto inviolabile alla difesa per la persona sprovvista di mezzi economici: all’indagato, all’imputato o al condannato ammessi al gratuito patrocinio è così attribuita la facoltà di scelta di un proprio difensore di fiducia (iscritto all’albo specifico), senza alcun onere economico, con la possibilità di nominare ed utilizzare la prestazione di consulenti tecnici di parte ed investigatori. Norme fondamentali di riferimento per il legislatore in materia sono da considerarsi l’art. 24 Cost., che sancisce il diritto alla difesa e all’accesso alla giustizia anche per i non abbienti, ma anche l’art. 111 Cost., come novellato nel 1999, che ha conferito al principio dell’equo processo rango costituzionale e, a livello di diritto internazionale, l’art. 6 CEDU, che consacra il diritto all’equo processo nei giudizi civili e penali, e che, secondo l’interpretazione elaborata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo richiede, quale presupposto indefettibile per un effettivo godimento di tale diritto, la garanzia della “parità delle armi”, intesa come possibilità, per ciascuna parte in causa, di stare in giudizio in condizioni che non la costringano a una posizione di sostanziale svantaggio rispetto all’altra; condizione, questa, ritenuta sussistente in ragione della complessità del caso sia dal punto di vista giuridico che fattuale ovvero della difficoltà che la parte abbia a rappresentare i propri interessi, come accade nel caso in cui il diritto interno prescrive di stare in giudizio con il ministero di un difensore. Condizioni che ricalcano sostanzialmente quelle previste dall’art. 14, par. 3, lett. d) del Patto sui diritti civili e politici che si identificano nell’insufficienza dei mezzi economici dell’imputato e nella conformità della concessione del beneficio agli “interessi della giustizia.Deve dunque ritenersi che l’opzione prescelta sia coerente con il sistema dell’istituto, volto a tempestivamente esonerare dalle spese di difesa colui che sia titolare di redditi posti al di sotto della soglia prevista, mentre l’esigenza, recessiva rispetto ai canoni costituzionali e di diritto europeo sopra richiamati, di recuperare le somme corrisposte dallo Stato, a fronte di comportamenti non del tutto trasparenti ed affidabili da parte dell’istante, è soddisfatta dalla previsione della revoca dell’ammissione con effetto retroattivo, in conseguenza dell’intervenuta condanna in sede penale, che non può prescindere dall’accertamento dell’elemento soggettivo. Tale soluzione è del resto anche coerente con la decisione delle Sez. U, n. 36168 del 10/09/2004, Pangallo, Rv, 228666, che nel risolvere il quesito concernente l’esistenza o meno del potere del giudice di revocare d’ufficio – e cioè, in assenza della richiesta dell’Ufficio finanziario – l’ammissione al gratuito patrocinio, anche al di fuori dei casi espressamente previsti dall’art. 112 d.P.R. n. 115 del 2002, ha affermato il principio di diritto secondo cui «il provvedimento di revoca dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, previsto dall’art. 112 d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia), è adottato di ufficio dal giudice solo nei casi di cd. “revoca formale” indicati dalle lettere a), b) e c) del comma 1, mentre, nel caso di cui alla successiva lettera d), concernente la mancanza originaria o sopravvenuta delle condizioni di reddito stabilite dalla legge, non può essere disposto senza la tempestiva richiesta dell’ufficio», ribadendo in motivazione come non sia possibile per il giudice rivalutare i propri provvedimenti, assoggettati ad appositi rimedi caducatori, se non nei casi e nei limiti previsti dalla legge che individua specificamente le situazioni in cui è data tale facoltà.

8. Va conseguentemente affermato il seguente principio di diritto: “la falsità o l’incompletezza della dichiarazione sostitutiva di certificazione prevista dall’art. 79, comma 1, lett. c) d.P.R. n. 115 del 2002, qualora i redditi effettivi non superino il limite di legge, non comporta la revoca dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, che può essere disposta solo nelle ipotesi espressamente disciplinate dagli artt. 95 e 112 d.P.R, n. 115 del 2002”.

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Contratto di swap e Enti locali. http://studiodipietro.it/contratto-di-swap-e-enti-locali/ http://studiodipietro.it/contratto-di-swap-e-enti-locali/#respond Tue, 19 May 2020 05:38:35 +0000 http://studiodipietro.it/contratto-di-swap-e-enti-locali/ Come è noto lo swap appartiene alla categoria degli strumenti derivati e consiste nello scambio di flussi di cassa tra due controparti, determinati in relazione a uno strumento o un’attività finanziaria sottostante. Trattasi di uno dei più moderni strumenti di copertura dei rischi utilizzato prevalentemente dalle banche, dalle imprese e anche dagli enti pubblici. Per …

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Come è noto lo swap appartiene alla categoria degli strumenti derivati e consiste nello scambio di flussi di cassa tra due controparti, determinati in relazione a uno strumento o un’attività finanziaria sottostante. Trattasi di uno dei più moderni strumenti di copertura dei rischi utilizzato prevalentemente dalle banche, dalle imprese e anche dagli enti pubblici. Per esempio, un soggetto A può acquistare un’obbligazione a tasso variabile e corrispondere gli interessi che percepisce a un soggetto B. B, a sua volta, acquista un bond a tasso fisso, percepisce gli interessi variabili di A e gira al soggetto A gli interessi a tasso fisso. Questa struttura (chiamata IRS, cioè interest rate swap) può essere utile per immunizzarsi da fluttuazioni di mercato o gestire fondi comuni (con la strategia CPPI). Nell’accordo di swap vengono stabilite le date in cui i pagamenti verranno effettuati e il modo in cui saranno calcolati.

Vi è stato un crescente utilizzo dello strumento da parte di Enti locali e ciò è derivato dagli scopi che con questa operazione è possibile realizzare, rappresentati dalla capacità di inserire elementi di flessibilità all’interno di una struttura debitoria non equilibrata o che presenta una concentrazione di indebitamento in alcune categorie di tasso, di ridurre, al tempo stesso, i rischi connessi all’oscillazione dei tassi di interesse e di realizzare economie sugli interessi da pagare nel breve periodo.

Stante l’importanza dell’impegno ed i rischi che un Ente locale assume se decide di utilizzare tale strumento si sono posti vari problemi involgenti le norme del TUEL e tra questi quello dell’organo competente a deliberare: Giunta o Consiglio Comunale?

Nel caso che tra poco sarà analizzato un ente locale aveva chiesto la declaratoria di nullità di alcuni contratti di swap ed i giudici di merito gli avevano a dato ragione. Nel successivo giudizio di terzo grado sono state interessate le Sezioni Unite che si sono pronunciate con sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020.

Le Sezioni unite civili, decidendo su questione di massima di particolare importanza, hanno affermato che l’autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento upfront, ma anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al d.lgs. n. 267 del 2000, non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2 dello stesso testo unico”.

Alle Sezioni a unite vengono sottoposte le seguenti questioni: a) «se lo swap, in particolare quello che preveda un upfront — e non sia disciplinato ratione temporis dalla I. n. 133 del 2008, di conversione del d.l. n. 112 del 2008 —, costituisca per l’ente locale un’operazione che generi un indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, a norma dell’art. 30, comma 15, L.n. 289 del 2002»; b) «se la stipula del relativo contratto rientri nella competenza riservata al Consiglio comunale, implicando una delibera di spesa che impegni i bilanci per gli esercizi successivi, giusta l’art. 42, comma 2, lett. i), T.u.e.L..

Ecco il ragionamento complesso fatto dalla Corte per addivenire alla suindicata soluzione: 4. — La materia dei derivati, che interessa varie branche del diritto, è oggetto dell’attenzione di dottrina e giurisprudenza da anni, risultando controversa anche l’esistenza di una definizione unificante del fenomeno dei derivati. Infatti, la mancanza nel nostro ordinamento di una definizione generale di «contratto derivato» si spiega con la circostanza che i derivati sono stati creati dalla prassi finanziaria e, solo in seguito, sono stati in qualche misura recepiti dalla regolazione del sistema giuridico. La notevole varietà delle fattispecie che concorrono a formare la categoria dei derivati rende, però, complessa l’individuazione della ricercata nozione unitaria, dovendosi tenere conto che il fenomeno è forse comprensibile in maniera globale solo in un’ottica economica. 4.1. — Ciò giustifica, quindi, la previsione dell’articolo 1, comma 2 bis, T.u.f., che contiene una delega al Ministro dell’Economia e Finanze per identificare nuovi potenziali contratti derivati: nella sostanza il legislatore italiano ha seguito quello eurounitario, optando per una elencazione di molteplici figure e lasciando all’interprete il compito della reductio ad unum, laddove possibile. 4.2. — il caso che ci occupa vede al centro dell’indagine lo swap e, in particolare, quello più diffuso di tutti, il cd. interest rate swap (altrimenti, IRS, specie nella sua forma più diffusa o di base: il cd. plain vani/la), ossia quel contratto di scambio (swap) di obbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di un Tale di dare all’Altro la cifra 5 (dove ó è la somma corrispondente al capitale / per il tasso di interesse W) a fronte dell’impegno assunto dell’Altro di versare al Tale la cifra y (dove y è la somma corrispondente al capitale / per il tasso di interesse Z). 4.3. — L’interest rate swap è perciò definito come un derivato cd. over the counter (OTC) ossia un contratto: a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione; c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l’intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente. 4.4. — Come per molti derivati, soprattutto quelli OTC, lo swap, per quanto appena detto, non ha le caratteristiche intrinseche degli strumenti finanziari, e particolarmente non ha la cd. negoziabilità, cioè quella capacità di rappresentare una posizione contrattuale in forme idonee alla circolazione, in quanto esso tende a non divenire autonomo rispetto al negozio che lo ha generato. Inoltre, benché siano stipulati nell’ambito della prestazione del servizio di negoziazione per conto proprio, ex articolo 23, comma 5, Tuf, nei derivati OTC l’intermediario stipula un contratto (con il cliente) ponendosi quale sua controparte. 4.5. — Posto che Vinterest rate swap è il contratto derivato che prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’una all’altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominato nozionale, per un dato periodo di tempo, gli elementi essenziali di un interest rate swap sono stati individuati, dalla stessa giurisprudenza di merito, ne: a) la data di stipulazione del contratto (trade date); b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi; c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto; e) le date di pagamento (payment dates), cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi; f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale. 4.6. — Va, peraltro, ancora precisato che se lo swap stipulato dalle parti è non par, con riferimento alle condizioni corrispettive iniziali, lo squilibrio così emergente esplicitamente dal negozio può essere riequilibrato con il pagamento, al momento della stipulazione, di una somma di denaro al soggetto che accetta le pattuizioni deteriori: questo importo è chiamato upfront (e i contratti non par che non prevedano la clausola di upfront hanno nel valore iniziale negativo dello strumento il costo dell’operazione: nella prassi, il compenso dell’intermediario per il servizio fornito). 4.7. — Invero, l’IRS può atteggiarsi ad operazione non par non solo in punto di partenza, ma può divenir tale anche con il tempo. In un dato momento lo squilibrio futuro (sopravvenuto) fra i flussi di cassa, che sia attualizzato al presente, può essere oggetto di nuove prognosi ed indurre le parti a sciogliere il contratto. Per compiere queste operazioni assume rilievo il cd. mark to market (MTM) o costo di sostituzione (meglio, il suo metodo di stima), ossia il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all’operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti). 4.7.1. — Nei fatti, per MTM s’intende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria). Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l’ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale. 5. — In un tale quadro di illustrazioni del fenomeno che va sotto il nome di IRS è assai discussa la questione della causa dello swap. 5.1. — Una giurisprudenza, con l’appoggio di parte della dottrina, tende a vedere nello swap la causa della scommessa. Ma è difficile accogliere l’idea che un’operazione di interest rate swap, destinata a regolare una pluralità di rapporti per molti anni, muovendo ingentissimi capitali su importanti mercati internazionali, sia da considerare come una qualsiasi lotteria, apparendo palese come lo swap abbia ben poco in comune con lo schema della scommessa di cui agli articoli da 1933 a 1935 cod. civ., della natura contrattuale della quale vi è pure stata discussione in dottrina. 5.2. — Ciò che distingue l’IRS dalla comune scommessa è proprio la complessità della vicenda e la professionalità dei soggetti coinvolti, sicché l’impostazione più attenta rinviene la causa dell’IRS nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio, atteso che quello strumento contrattuale: – si forma nel mercato finanziario, con regole sue proprie; di frequente consuetudinarie e tipiche della comunità degli investitori; riguarda un rischio finanziario che può essere delle parti, ma può pure non appartenere loro; – concerne dei differenziali calcolati su dei flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo; – è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata; – è il risultato di una tradizione giuridica diversa dalla nostra. 5.3. — A fini puramente descrittivi e semplificativi, si potrebbe dire che l’IRS consiste in una sorta di scommessa finanziaria differenziale (in quest’ultimo aggettivo essendo presente un riferimento alla determinazione solo probabilistica dei suoi effetti ed alla durata nel tempo del rapporto). 6. — Sicché si pone con immediatezza un primo problema, riguardante la validità dello strumento contrattuale che abbia al suo interno questo particolare atteggiarsi della causa dello swap. 6.1. — In particolare, ci si pone il problema – che è preliminare ad ogni altro pure sollevato dalla sezione semplice – se tali tipi di contratti perseguano interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art.1322 cod. civ. e siano muniti di una valida causa in concreto. 6.2. — Infatti, appare necessario verificare – ai fini della liceità dei contratti – se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti. 6.3. Sotto tale ultimo profilo, va rilevato che le obbligazioni pecuniarie nascenti dal derivato non sono mere obbligazioni omogenee di dare somme di denaro fungibile, perché in relazione alla loro quantificazione va data la giusta rilevanza ai parametri di calcolo delle stesse, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse (nell’IRS) e di cambio nel tempo. Sicché l’importanza dei menzionati parametri di calcolo consegue alla circostanza che tramite essi si può realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l’effetto di una molteplicità di variabili. 6.4. — A tale proposito, va richiamato l’articolo 23, comma 5, del TUF, il quale dispone che “Nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l’articolo 1933 del codice civile”. Ma tale previsione non intende autorizzare sic et simpliciter una scommessa, ma delimitare, con un criterio soggettivo, la causa dello swap, ricollegandola espressamente al settore finanziario. In questo modo, è disegnato un modello, ponendosi al massimo ancora il problema se tutti i derivati rispondano ad un unico tipo o se la distinzione tra tali tipi riguardi le classi di derivati o i singoli swaps. 6.5. — Infatti, l’intermediario finanziario è un mandatario dell’investitore, tenuto a fornire raccomandazioni personalizzate al suo assistito; sicché ove l’intermediario, nella prestazione del servizio, compia l’operazione quando doveva astenersi o senza il consenso dell’investitore, gli atti compiuti non possono avere efficacia, a prescindere dal fatto che la condotta dell’agente sia qualificata in termini di inadempimento o di nullità, con conseguente risarcimento del danno. 6.6. — In tale quadro di corretto adempimento dell’attività d’intermediazione occorre rilevare anche la deduzione dei cd. costi impliciti, riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell’alea, misurato in termini probabilistici. 6.6.1. — Assume rilievo, perciò, la questione del conflitto di interessi fra intermediario e cliente, poiché nei derivati OTC, a differenza che in quelli uniformi, tale conflitto è naturale, discendendo dall’assommarsi nel medesimo soggetto delle qualità di offerente e consulente. Va escluso il rilievo, ai fini della individuazione della causa tipica, delle funzioni, di speculazione o di copertura, dei derivati OTC perseguite dalle parti, anche se dà ad esse peso, ad esempio, per il giudizio di conformità all’interesse ex articolo 21 TUF e per quello di adeguatezza ed appropriatezza. 6.7. — Appare perciò utile considerare gli swap come negozi a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti; così che la funzione che l’affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile). 7. — Dopo aver fatto queste necessarie premesse può passarsi ad esaminare la questione (che è la base dei quesiti posti dalla sezione semplice) relativa alla stipulazione dei derivati, swap ed IRS, da parte degli enti pubblici in generale e degli enti locali, in particolare. 7.1. — Va innanzitutto compiuto una disamina del quadro normativo. 7.1.1. — Il primo richiamo è all’articolo 35 della legge n. 724 del 1994, che ha stabilito espressamente la possibilità per gli enti territoriali di ricorrere al mercato dei capitali attraverso l’emissione di prestiti obbligazionari destinati esclusivamente al finanziamento degli investimenti, e all’articolo 2 del Regolamento di attuazione n. 420 del 1996, nella parte in cui ha previsto il ricorso a strumenti derivati mediante l’attivazione di un currency swap come copertura obbligatoria del rischio di cambio nel caso di emissioni obbligazionarie in valuta, la cui finalità è quella di evitare l’esposizione al rischio di cambio, con precipua attenzione, come espressamente evidenziato dal legislatore, a non “introdurre elementi di rischio”. 7.1.2. — La prima parte dell’articolo 2 del Regolamento n. 420 del 1996 disponeva che “Per la copertura del rischio di cambio tutti i prestiti in valuta estera devono essere accompagnati, al momento dell’emissione, da una corrispondente operazione di swap. L’operazione di swap dovrà trasformare, per l’emittente, l’obbligazione in valuta in un’obbligazione in lire, senza introdurre elementi di rischio”. In tale contesto, un cambiamento avviene con l’articolo 41 della legge n. 448 del 2001 (finanziaria per il 2002), con il quale, al fine di contenere il costo dell’indebitamento e di monitorare gli andamenti di finanza pubblica (comnna 1), è stata estesa agli enti locali la facoltà di emettere titoli obbligazionari (e di contrarre mutui) con rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza – cd. titoli bullet – previa costituzione di un fondo di ammortamento del debito o conclusione di swaps per l’ammortamento del debito (comma 2, previsione poi abrogata dall’articolo 62, comma 10, del d.l. n. 112 del 2008, come modificato dall’articolo 3 della legge n. 203 del 2008), il tutto sottoposto ad un potere di coordínamento finanziario in capo al Ministero dell’economia e delle finanze. 7.1.4. — Risulta evidente come il legislatore del 2001 abbia cercato di impedire il moral hazard di emettere debito, imponendo un fondo di ammortamento o un amortizing swap, cioè uno swap che costringesse l’ente pubblico ad effettuare pagamenti alla controparte dello swap in una misura per cd. equivalente ad un ipotetico piano di ammortamento del debito contratto dall’ente medesimo [Lo swap appena descritto ha finalità certamente non speculative (ammortamento del debito) e, comunque, richiede, contestualmente, la convenienza economica dell’operazione. Si è fatto notare come il legislatore abbia in fatto prescritto all’ente pubblico di guadagnare senza rischiare, il tutto all’interno del mercato dell’intermediazione finanziaria dove, connaturata all’operazione, è l’alea di rischio]. 7.1.5. — La maggior parte delle operazioni in esame sono state realizzate dagli enti locali proprío nella vigenza dell’articolo 41 della legge n. 448 del 2001. Successivamente, il d.m. n. 389 del 2003 e la circolare del 27 maggio 2004 del Ministero dell’economia e delle finanze hanno regolato l’accesso al mercato dei capitali da parte degli enti territoriali relativamente alle operazioni derivate effettuate e agli ammortamenti costituiti dopo il 4 febbraio 2004, elencando le operazioni di finanza derivata vietate e consentite (unicamente nella forma plain vanilla) agli enti pubblici, i quali dovevano trattare solo con intermediari titolari di un rating non inferiore a quello indicato. 7.1.6. — La legge n. 244 del 2007 (finanziaria per il 2008) ha chiarito la necessità che le modalità contrattuali, gli oneri e gli impegni finanziari in derivati siano espressamente dichiarati in una nota allegata al bilancio e che gli enti locali attestino di essere a conoscenza dei rischi e delle caratteristiche degli strumenti finanziari utilizzati. Tale ultima legge ha rafforzato il regime dei poteri di verifica esterni con un richiamo ad un obbligo di trasparenza, con disposizioni poi abrogate dall’articolo 62, comma 10, del d.l. n. 112 del 2008 (intitolato “Contenimento dell’uso degli strumenti derivati e dell’indebitamento delle regioni e degli enti locali”), per essere riformulate in termini più stringenti dall’articolo 1, comma 572, della legge n. 147 del 2013 (legge di stabilità per il 2014), che ha modificato l’articolo 62, vietando definitivamente, salvo nei casi individuati dalla stessa norma, alle Province autonome di Trento e di Bolzano e agli enti locali di “3. (…) a) stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati (…); b) procedere alla rinegoziazione dei contratti derivati in essere alla data di entrata in vigore della presente disposizione; c) stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivate”. 7.2. — Esaminando la questione di legittimità costituzionale dell’art. 62 (Contenimento dell’uso degli strumenti derivati e dell’indebitamento delle regioni e degli enti locali) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, la Corte costituzionale – con la sentenza n 52 del 2010 – l’ha ritenuta non fondata in relazione ai due parametri evocati (gli artt. 70 e 77 della Costituzione) ed ha dato chiarimenti valevoli anche per il futuro. 7.2.1. — Secondo il Giudice delle Leggi, infatti, la disciplina introdotta con le disposizioni del richiamato art. 62 era diretta a contenere l’esposizione delle Regioni e degli altri enti locali territoriali a indebitamenti che, per il rischio che comportano, possono esporre le rispettive finanze ad accollarsi oneri impropri e non prevedibili all’atto della stipulazione dei relativi contratti aventi ad oggetto i cosiddetti derivati finanziari (così che, nel caso specificamente esaminato, sussistevano oggettivamente quelle ragioni di straordinarietà e urgenza che giustificavano il ricorso al decreto-legge, volto, da un lato, alla disciplina a regime del fenomeno e, dall’altro, al divieto immediato per gli enti stessi di ricorrere ai predetti strumenti finanziari). 7.3. — Considerato tale basilare insegnamento, la legge n. 147 del 2013 (la cd. legge di stabilità per il 2014) ha, quindi, stabilito che, salvo eccezioni, l’accesso ai derivati è precluso (a pena di nullità eccepibile dal solo ente) agli enti locali. 7.3.1. — Si tratta di una normativa primaria di grande importanza la cui ratio, sul presupposto della spiccata aleatorietà delle negoziazioni aventi ad oggetto gli strumenti finanziari in esame (come espressa dalla Corte costituzionale, con la menzionata decisione n. 52 del 2010, nell’esigenza di “evitare che possa essere messa in pericolo la disponibilità delle risorse finanziarie pubbliche utilizzabili dagli enti stessi per il raggiungimento di finalità di carattere pubblico e, dunque, di generale interesse per la collettività”), ha portato il legislatore, con l’articolo 1, comma 572, lett. d), di tale legge, a prevedere, a pena di nullità rilevabile unicamente dall’ente, la necessità di un’attestazione scritta dell’organo pubblico, competente a firmare tali tipi di contratti, di avere una specifica conoscenza dei rischi e delle caratteristiche del derivato, nonché delle variazioni intervenute nella copertura del sottostante indebitamento. 7.3.2. — Non si mostrerà stupore, perciò, riguardo al fatto che l’attuale regolamentazione sia ritenuta, in dottrina, un valido punto di equilibrio; infatti, le problematiche discusse permangono rispetto ai contratti stipulati in passato dalla P.A. 8. — Osserva la Corte che il menzionato percorso normativo, per quanto tormentato e non sempre lineare, consente di poter concludere che, anche per il periodo di vigenza dell’articolo 41 della legge finanziaria per il 2002 e, quindi, fino al 2008 (anno in cui il legislatore ha inserito limiti più stringenti alla capacità degli enti di concludere derivati) il potere contrattuale degli enti locali incontrava sicuri limiti. 8.1. — Innanzitutto, il derivato per essere ammissibile, doveva essere economicamente conveniente essendo vietato concludere derivati speculativi. La Corte costituzionale, infatti, ha chiarito, con la decisione n. 52 del 2010 (che si ricollega a quella n. 376 del 2003), che il divieto di concludere contratti speculativi può essere ricondotto, in prima battuta, ai commi 4 e 6, dell’articolo 119 della Costituzione, che rispettivamente enunciano il vincolo dell’equilibrio finanziario e la necessaria finalizzazione dell’indebitamento alle spese di investimento (conclusione che è stata rafforzata con l’ulteriore richiamo all’esistenza della materia di legislazione concorrente del “coordinamento della finanza pubblica” di cui all’articolo 117, comma 3, Cost.) 8.2. — Infatti, i contratti derivati, in quanto aleatori, sarebbero già di per sé non stipulabili dalla P.A., poiché l’aleatorietà costituisce una forte disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introducendo variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa. Perciò bisogna concludere che, le disposizioni normative sopra passate in rassegna, che tali possibilità prevedevano, consentivano solo ciò che, normalmente, sarebbe stato vietato, con la conseguenza che dette previsioni erano anzitutto di natura eccezionale e di stretta interpretazione, avendo reso i derivati stipulati dalle pubbliche amministrazioni come contratti tipici, diversamente da quelli innominati conclusi dai privati (per quanto appartenenti all’amplissimo e medesimo genus). 8.3. —Sicché, alla luce del quadro normativo e assiologico così delineato, può già formularsi una prima conclusione, secondo la quale: il riconoscimento della legittimazione dell’Amministrazione a concludere contratti derivati, sulla base della disciplina vigente fino al 2013 (quando la legge n. 147 del 2013 ne ha escluso la possibilità) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, comportava che solamente nel primo caso l’ente locale potesse dirsi legittimato a procedere alla loro stipula. 9. — E però, tanto non esaurisce il problema portato all’esame di queste Sezioni unite, dovendosi – pur nell’ambito del percorso astrattamente ammissibile – verificare se non siano riscontrabili altri limiti alla liceità di siffatti tipi contrattuali per la PA. 9.1. — Restano infatti aperti i problemi generali relativi alla determinatezza (o determinabilità) dell’oggetto del contratto; quelli secondo i quali la validità dell’accordo va verificato in presenza di un negozio (tra intermediario ed ente pubblico o investitore) che indichi (o meno) la misura dell’alea, calcolata secondo criteri riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza solo questo genere di scommesse sul presupposto dell’utilità sociale di quelle razionali, intese come specie evoluta delle scommesse di pura abilità. 9.2. — E tale accordo sulla misurabilità/determinazione dell’oggetto non deve limitarsi al criterio del mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. Esso deve concernere la misura qualitative e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi, pur se impliciti. 9.3.Infatti, l’importanza dei menzionati parametri di calcolo consegue alla circostanza che tramite essi si può realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l’effetto di una molteplicità di variabili. 9.4. — Si è già richiamato l’articolo 23, comma 5, del TUF, il quale dispone che “Nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l’articolo 1933 del codice civile”, così autorizzandosi non sic et simpliciter una scommessa, ma delimitando, con un criterio soggettivo, la causa dello swap, ricollegata espressamente al settore finanziario. 9.5. — Del resto, l’intermediario finanziario è tenuto a fornire raccomandazioni personalizzate al suo assistito; anche attraverso la deduzione dei cd. costi impliciti, altrimenti riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell’alea, misurato in termini probabilistici, sull’assunto che ciò costituisca un incentivo affinché l’intermediario raccomandi all’investitore strumenti OTC, nei quali la remunerazione è occultata, piuttosto che strumenti da acquisire sul mercato, presso cui il compenso ha la forma della commissione da concordare. 9.6. — Con la possibilità di riconoscere una ipotesi di conflitto di interessi fra intermediario e cliente, poiché nei derivati OTC, a differenza che in quelli uniformi, tale conflitto è naturale, discendendo dall’assommarsi nel medesimo soggetto delle qualità di offerente e consulente. 9.7. — Appare perciò corretto l’esame condotto caso per caso, attraverso un approccio concreto; quell’approccio che ha portato il giudice di merito ad affermare le conseguenze sanzionatorie in quei rapporti contrattuali, considerato che: a) in nessuno dei contratti al suo esame figurava la determinazione del valore attuale degli stessi al momento della stipulazione (cd. mark to market), che un’attenta e condivisibile giurisprudenza di merito riteneva «elemento essenziale dello stesso ed integrativo della sua causa tipica (un’alea razionale e quindi misurabile) da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura (hedging) o speculativa»; b) la potenziale passività insita in ogni contratto di swap trova una sua evidenza concreta ed attuale nella clausola di upfront, in fatto presente in due dei tre rapporti sostanziali oggetto di giudizio. 9.8. — In relazione, a tali profili, pertanto i mezzi di ricorso n. 3, 4 e 5 sono infondati e devono essere respinti dovendosi affermare la regula iuris, secondo la quale: in tema di contratti derivati, stipulati dai Comuni italiani sulla base della disciplina normativa vigente fino al 2013 (quando la legge n. 147 del 2013 ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, pur potendo l’ente locale procedere alla stipula dei primi con qualificati intermediari finanziari nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio. 10. — E però, tanto non esaurisce il problema portato all’esame di queste Sezioni, in ragione dei restanti motivi (1 e 2) di ricorso, aventi ad oggetto il problema dell’indebitamento degli enti pubblici e della competenza a deliberare in ordine ad esso. 10.1. —Al fine di considerare risolto tale problema, non basta, infatti, una mera riduzione del tasso d’interesse nell’esercizio finanziario, dovendosi tenere conto, altresì, dei rischi connessi alle diverse condizioni di indebitamento, alla durata del debito e alle modalità di estinzione della passività. In questa ottica, si è affermato che una rinegoziazione non può essere uno strumento da utilizzare immediatamente per fare fronte alla spesa corrente, soprattutto qualora il suo esito sia di allungare i termini di pagamento del debito originario. 10.1.1. —Preliminarmente, però, bisogna prendere posizione sul concetto di indebitamento e su quello stesso di upfront. 10.1.2. — In ordine a tale ultima clausola, un condivisibile orientamento (sia dottrinale che giurisprudenziale) qualifica le somme così percepite quale finanziamento. 10.1.3. — Gli importi ricevuti a titolo di upfront costituiscono indebitamento ai fini della normativa di contabilità pubblica e dell’articolo 119 Cost., anche per il periodo antecedente l’approvazione dell’articolo 62, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, come modificato dalla legge n. 133 del 2008 in sede di conversione e, successivamente, sostituito dall’articolo 3 della legge n. 203 del 2008 (finanziaria per il 2009), il quale ha stabilito che “sulla base dei criteri definiti in sede europea dall’Ufficio statistico delle Comunità europee (EUROSTAT), l’eventuale premio incassato al momento del perfezionamento delle operazioni derivate costituisce indebitamento dell’Ente”. La normativa del 2008 ha perciò preso atto della natura di indebitamento di quanto conseguito con l’upfront, senza innovare l’ordinamento. 10.1.4.Peraltro, se il denaro ottenuto con l’upfront è da considerare indebitamento, lo stesso non può dirsi degli IRS conclusi dagli enti pubblici, i quali, eventualmente, possono presupporre un indebitamento. Infatti, l’operazione di swap va guardata nel complesso, perché il suo effetto può, sostanzialmente, consistere in un indebitamento, com’è dimostrato da quegli enti locali che sono stati capaci di utilizzare gli IRS alla stregua di mutui e, tramite essi, in concreto, modificare e gestire il livello dell’indebitamento (Senza dire che detti IRS si fondavano tendenzialmente, per legge, su un precedente indebitamento). 10.2. —In ordine all’organo comunale tenuto ad autorizzare il ricorso agli IRS, la dottrina e la giurisprudenza perciò attribuiscono, in grande prevalenza e condivisibilmente, la relativa competenza al Consiglio comunale. 10.3. —Più in generale, si tratta di valutare sia il caso della ristrutturazione dei debiti da parte dei Comuni e sia quello del loro finanziamento mediante la previsione di una clausola di upfront: se in entrambi i casi si tratti o meno di una forma d’indebitamento e, quindi, di materia di competenza consiliare. Poiché, com’è noto, l’articolo 42, comma 2, lett. i), TUEL, stabiliva che «Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) — spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo». 10.4. — A favore della scelta consiliare, oltre che le condizioni sostanziali di tali forme di finanziamento, depone anche la necessità di assicurare il coinvolgimento degli schieramenti assembleari di minoranza, i quali sono chiamati ad esercitare un controllo sull’operazione finanziaria. Infatti, la possibilità che i contratti derivati oggetto del contendere, seppur pattuiti da un Comune con lo scopo di rinegoziare in termini più favorevoli i mutui precedenti, comportino spese per l’amministrazione che li stipula e che tali spese gravino a carico degli esercizi successivi a quello di sottoscrizione del contratto è un’eventualità non remota, ma connaturata alla natura aleatoria del negozio. 10.4.1. — L’organo consiliare deve valutare la convenienza di operazioni che porranno vincoli all’utilizzo di risorse future, precisando che l’attività negoziale dell’ente territoriale deve avvenire secondo le regole della contabilità pubblica che disciplinano lo svolgimento dei compiti propri dell’ente che utilizza risorse della collettività. Pertanto, ove il Comune intenda procedere ad un’operazione di ristrutturazione del debito, deve individuare le principali caratteristiche e le modalità attuative di essa e, poi, selezionare con una gara la migliore offerta in relazione non solo allo scopo che mira a raggiungere, ma anche alle modalità che vuole seguire, dovendo la P.A. conformare la sua azione ai principi di economicità e convenienza economica. 10.4.2. —Deve tenersi conto che gli enti locali erano obbligati a concludere swaps con fini di copertura dichiarati. Ciò significa che era presente un collegamento negoziale ex lege e che tale circostanza rendeva necessario l’intervento del Consiglio comunale, poiché il contratto precedente era comunemente un mutuo e, dunque, il collegamento de quo riguardava atti che costituivano indebitamento. 10.5. —Peraltro, la conclusione degli IRS si traduceva sovente nell’estinzione dei precedenti rapporti. Ne derivava che, venendo meno un contratto che costituiva indebitamento, l’IRS doveva essere approvato dal Consiglio comunale. Se, invece, il precedente mutuo fosse rimasto in vita, ma, nella sostanza, il rapporto fosse stato modificato (ad esempio, allungando nel tempo l’esposizione debitoria), l’intervento consiliare sarebbe stato, in ogni caso, necessario, perché le condizioni dell’indebitamento sarebbero mutate, incidendo sui costi pluriennali di bilancio. 10.6. —Deve perciò affermarsi che, ove l’IRS negoziato dal Comune incida sull’entità globale dell’indebitamento dell’ente, l’operazione economica debba, a pena di nullità della pattuizione conclusa, essere autorizzata dal Consiglio comunale, tenendo presente che la ristrutturazione del debito va accertata considerando l’operazione nel suo complesso, comprendendo – per il principio di trasparenza della contabilità pubblica – anche i costi occulti che gravano sulla concreta disciplina del rapporto di swap. 10.7. — Ne deriva che non è censurabile la sentenza impugnata che ha ritenuto pienamente fondato il rilievo del Comune per il quale il contratto dí swap ed in particolare — ma non solo — quello che prevedeva una clausola di iniziale upfront, costituisse, proprio per la sua natura aleatoria, una forma di indebitamento per l’ente pubblico, attuale o potenziale. 10.8. — In conclusione, anche tali ulteriori motivi devono essere respinti, in ossequio alla regula iuris secondo cui: l’autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento upfront, ma anche in tutti quei casi ín cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale ai sensi dell’articolo 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al D. Lgs.n. 267 del 2000 [laddove stabilisce che «Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) – spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi (…)»]; non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, dello stesso testo unico. 11. — Il ricorso principale, complessivamente infondato deve essere respinto, con assorbimento dell’unico motivo del ricorso incidentale condizionato, del Comune”.

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