Contratti delle società partecipate: occorre la forma scritta ad substantiam?

La Sez. 3 della Cassazione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione, ritenuta di massima di particolare importanza, se per i contratti stipulati dalle aziende speciali partecipate dallo Stato, o dagli enti pubblici, sia o meno prescritto il requisito della forma scritta ad substantiam.

Trattasi dell’ordinanza interlocutoria n. 3566 del 14.02.2018: clicca qui per leggere la motivazione sul sito della Corte.

La vicenda in esame trae origine dall’opposizione proposta da Asec Trade surl e Asec spa avverso il decreto ingiuntivo emesso a favore di ENEL spa (poi ENI spa) per il pagamento di una somma di danaro relativa a forniture di gas naturale. A fondamento dell’opposizione era dedotto l’assenza di un accordo scritto tra le parti in ordine al mutamento del costo del gas fornito, unilateralmente maggiorato da ENI e mai accettato da controparte. L’opposta ENI deduceva, invece, che Asec aveva accettato la prosecuzione del rapporto alle condizioni da ENI stessa indicate con una missiva del 19 dicembre 2002.

Nella motivazione della Sezione si dà conto che nella giurisprudenza della Corte si individuano precedenti i quali affermano che “l’azienda speciale, quale ente pubblico strumentale dell’ente locale, pur agendo iure privatorum, è soggetta alla regola che esige la forma scritta ad substantiam per i contratti della P.A., espressione dei principi d’imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.” (Cass. n. 9219/14) e, più in generale, che la forma scritta è requisito di validità del contratto anche in tutte le ipotesi in cui la P.A. agisca secondo i canoni del diritto privato (n. 1606/07,11. 1702/06, n. 14524/02).

La Corte però ritiene che detto orientamento deve essere necessariamente confrontato e coordinato con la nutrita giurisprudenza — soprattutto delle Sezioni Unite — che nell’ultimo decennio, alla luce dei sopravvenuti riferimenti normativi, ha ridefinito (non solo allo scopo del riparto della giurisdizione) natura e funzioni delle aziende speciali. Si tengano presenti al riguardo, oltre ai precedenti segnalati dall’impugnata sentenza (Cass. S.U. n. 5085/97 e n. 5685/11), anche Cass. S.U. n. 7799/05 (la quale precisa che il rapporto tra la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al Comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società). Si tenga, poi, conto di Cass. S.U. n. 24591/16, la quale, dopo la disamina della natura giuridica delle società partecipate – dalla Relazione al codice civile del 1942 fino alla giurisprudenza della Corte di giustizia UE – osserva che la riconduzione della materia in questione alla disciplina civilistica è attuata oggi dal D.Lgs n. 175 del 2016 (ovviamente, inapplicabile ratione temporis alla fattispecie), del quale particolarmente segnala la disposizione del terzo comma dell’art. 1, secondo cui ‘Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipaione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e /e norme generali del diritto privato”.

In conclusione, stabilire se la volontà contrattuale delle aziende speciali partecipate dallo Stato o dagli enti pubblici debba (o meno) essere necessariamente trasfusa in forma scritta è ritenuta questione di massima di particolare importanza e,quindi, necessario sottoporre al Primo Presidente l’opportunità di rimettere la questione stessa al giudizio delle Sezioni Unite.

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