L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla motivazione dell’ordinanza di demolizione

A seguito di rimessione da parte di  Consiglio di Stato sezione VI con ordinanza del 24 marzo 2017, n. 1337,  l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato é intervenuta sul tema della motivazione dell’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo con l’importante decisione del 18 ottobre 2017 n. 9 (cliccare qui per leggere sul sito della Giustizia Amministrativa).

Il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha stabilito che: “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso neanche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

Nella giurisprudenza amministrativa si erano formati due diversi orientamenti.

In base a un primo maggioritario orientamento  l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo non richiede una particolare motivazionecirca la sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata, e ciò nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso;  deve infatti escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso (cfr. Cons. St., sez. VI, 5 maggio 2016, n. 1774; id. 23 ottobre 2015, n. 4880; id. 11 dicembre 2013, n. 5943).  Va poi considerato che l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né – ancora – una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. St., sez. IV, 28 febbraio 2017, n. 908). 

In base ad un diverso minoritario orientamento, l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera. Deve tuttavia essere fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato: ipotesi – questa – in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione la quale indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse – evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità – idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (Cons. St., sez.  IV, 2 novembre 2016, n. 4577).

In base a un’opzione per molti aspetti simile a quella appena richiamata si è affermato che, quanto meno in alcuni ‘casi-limite’, l’ingiunzione di demolizione debba essere assistita da un’adeguata motivazione circa lo specifico interesse pubblico sotteso alla riduzione in pristino dell’area. Ciò si renderà necessario, in particolare: i) quando il proprietario del bene sia pacificamente persona diversa da quella che ha commesso l’abuso; ii) quando l’intervenuta alienazione della res non palesi finalità elusive; iii) quando fra il commesso abuso e l’ordine di demolizione sia intercorso un rilevante lasso di tempo, sì da ingenerare nel proprietario uno stato di affidamento in ordine alla desistenza da parte dell’amministrazione dall’adozione di atti pregiudizievoli (Cons. St., sez.  IV, n. 1016 del 2014; id., sez. V, n. 3847 del 2013).

L’Adunzna Plenaria per prendere posizione parte da questa affermazione: “Ad avviso di questa Adunanza Plenaria il dato di fondo da cui occorre prendere le mosse è costituito dall’oggettiva non riconducibilità della fattispecie in esame al quadro generale dell’autotutela”.

Cioé non si é difronte al caso in cui l’amministrazione abbia, a distanza di tempo dal rilascio, disposto l’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimamente adottato ovvero del provvedimento di sanatoria rilasciato in assenza dei necessari presupposti legittimanti, ma al diverso caso  in cui l’edificazione sia avvenuta in  totale assenza di un titolo legittimante (laddove – tuttavia – l’amministrazione abbia provveduto solo a distanza di un considerevole lasso di tempo all’adozione dell’ingiunzione di demolizione). Si tratta, in definitiva, dei casi di doverosa  attivazione dell’ordine di demolizione di fabbricati privi ab origine di un qualunque titolo legittimante e giammai ammessi a sanatoria.

In buona sostanza ritiene il Collegio “che non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica o praeter legem.

A supporto della scelta ermenutiva il Consiglio di Stato richiama il terzo periodo del comma 4-bis dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001 (per come introdotto dal comma 1, lettera q-bis) dell’articolo 17 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133), secondo cui “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”. La disposizione appena richiamata chiarisce che il decorso del tempo dal momento del commesso abuso non priva giammai l’amministrazione del potere di adottare l’ordine di demolizione, configurando piuttosto specifiche – e diverse – conseguenze in termini di responsabilità in capo al dirigente o al funzionario responsabili dell’omissione o del ritardo nell’adozione di un atto che è e resta doveroso nonostante il decorso del tempo. Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.

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