Studio legale Avvocato Roberto Di Pietro http://studiodipietro.it via Gramsci 41, 67051 Avezzano (AQ) Tel e fax 0863 22278 / 0863 414530 Mon, 12 Nov 2018 20:23:41 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=4.9.8 108312043 Chi può rappresentare e difendere in giudizio l’Agenzie delle Entrate Riscossione http://studiodipietro.it/?p=3077 http://studiodipietro.it/?p=3077#respond Mon, 12 Nov 2018 20:23:41 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3077

Continue reading]]> L’Agenzia delle Entrate Riscossione, quale successore “ope legis” di Equitalia, ove si limiti a subentrare a quest’ultima negli effetti di un rapporto processuale pendente, senza formale costituzione in giudizio, può validamente avvalersi dell’attività difensiva espletata da avvocato del libero foro già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente; qualora, invece, si costituisca in un nuovo giudizio ovvero anche in un giudizio pendente, deve avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato a pena di nullità del mandato difensivo, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dell’avvocato del libero foro prescelto, fonti che vanno congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, la quale indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo.

Lo ha stabilito la Quinta Sezione Civile della Cassazione con ordinanza n. 28741 del 09/11/2018.

Clicca qui per leggerla sul sito della Corte

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Cassazione: deposito della copia cartacea della sentenza notificata via Pec priva di attestazione di conformità. http://studiodipietro.it/?p=3074 http://studiodipietro.it/?p=3074#respond Mon, 12 Nov 2018 20:16:09 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3074

Continue reading]]> Con Ordinanza interlocutoria n. 28844 dell’11 novembre 2018 la Sesta Sezione civile della Cassazione, sottosezione terza, ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite in ordine alla risoluzione della questione, di massima di particolare importanza, se in mancanza del deposito della copia autentica della sentenza, da parte del ricorrente in cassazione o dello stesso controricorrente, nel termine di venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il deposito in cancelleria nel suddetto termine di copia analogica della sentenza notificata telematicamente, senza attestazione di conformità del difensore ex art. 9, commi 1 bis e 1 ter, della l. n. 53 del 1994, o con attestazione priva di sottoscrizione autografa, comporti l’improcedibilità del ricorso anche se il controricorrente non abbia disconosciuto la conformità della copia informale all’originale notificato o intervenga l’asseverazione di conformità all’originale della copia analogica sino all’udienza di discussione o all’udienza in camera di consiglio.

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Interessi moratori: la Cassazione stravolge il sistema di calcolo dell’usurarietà dei tassi http://studiodipietro.it/?p=3064 http://studiodipietro.it/?p=3064#respond Fri, 09 Nov 2018 12:33:13 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3064

Continue reading]]> Con ordinanza n. 27442/2018 pubblicata il 30.10.2018 la Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione é tornata sul tema del sistema di calcolo dell’usurarietà dei tassi con rfierimento agli interessi moratori.

Clicca qui di seguito per vederla nella sua interezza: Ord Cass 27442 – 2018

Si trattava del caso in cui una società convenne in giudizio una Banca assumendo che il tasso di mora  superava il tasso soglia (senza specificare se tale superamento era già al momento della pattuizione ovvero in momento successivo) e, di conseguenza, il relativo patto era nullo con conseguente gratuità del finanziamento (si trattava di un leasing) ex art. 1815  c.c..

La Banca eccepì che il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari (art 644, terzo comma,  cp.)  ovvero il tasso soglia non fosse applicabile agli interessi moratori.

Il Tribunale di Milano rigettò la domanda.

Seguì l’appello e la Corte di appello rigettò il gravame: di qui il ricorso in Cassazione.

La Corte di Cassazione ha ritenuto che gli interessi convenzionali di mora non sfuggono alla regola generale per cui, se pattuiti ad un tasso eccedente quello stabilito dall’art. 2, comma 4, L. 108/1996, vanno qualificati ipso iure come usurari. Secondo la Sezione la norma di cui all’art. 2, comma, citato riguarda sia gli interessi convenzionali (art 1282 cc) che quelli moratori (art 1224 cc): tale risultato ermeneutico scaturirebbe da un’interpretazione letterale, sistematica, finalistica  e storica. La Corte quindi esamina la fattispecie seguendo tali criteri ermeneutici.

Dopo tale analisi, che richiama anche principi del diritto romano, la Corte trae delle conseguenze: non vi sarebbe una diversità strutturale tra i due tipi di interessi e, comunque, a prescindere dalla presunta diversità ontologica che alcuni affermano, gli interessi moratori non sfuggono alla regola di cui alla L. 108/1996.

Secondo la Sezione le norme che comminano la nullità degli interessi convenzionali moratori eccedenti la soglia ci sono e sono rappresentate dall’art. 2 L. 108/1996, dall’art. 1 D.L. 394/2000 e dall’art. 644 c.p..

Non ha  rilevanza secondo la Corte il fatto che le rilevazioni trimestrali fatte dal Ministero dell’Economia non riguarderebbero gli interessi di mora; il mancato obbligo di rilevazione del saggio di interesse di mora medio non giustifica la scelta di escludere gli interessi moratori dall’applicazione della Legge 108/1996.

La Corte poi smonta l’assunto della sentenza impgunata secondo cui sarebbe irrazionale ritenere ususrari interessi moratori concordati nella misura dell’8,6% laddove in quel tempo l’art. 5 del D.Lvo 231/2002 prevedeva un saggio di mora del 9,25%.

Dopo tale dotte argomentazioni ci si sarebbe aspettati che la Corte si fosse soffermata, con altrettanta dovizia di particolari e di attenzione critica, sul metodo di calcolo della soglia – usura per gli interessi moratori; invece semplicemente la Corte si limita a affermare che la soglia per calcolare l’usura in base alla L. 108/1996 valga anche per gli interessi moratori

Tale conclusione equivarebbe a dire che quella soglia da oggi in poi varebbe, nella pratica, non più per gli interessi corrispettivi, ma solo per gli interessi moratori laddove é evidente che in nessun contratto bancario non si trova la previsione di tasso moratorio diverso e più alto di quello corrispettivo.

Infine la Corte da due indicazioni per cosi dire “operative”:

1) non va più seguita la regola giurisprudenziale della fissazione di un tasso soglia usura diverso dal tasso soglia per gli interessi corrispettivi (il riferimento implicito é al meccanismo della maggiorazione di 2,1 punti introdotto da Bankitalia);

2) l’usurarietà degli interessi di mora non comporta l’applicazione dell’art. 1815 , comma 2, c.c.. Su questo punto la decisione é estremamente laconica; da un canto si afferma che il giudice di rinvio non la dovrà riesaminare essendosi formato un giudicato interno, poi però ne tratta ugualmente come a voler dare un’indicazione operativa per la prassi bancaria.  In questa ottica afferma che la norma di cui all’art. 1815, comma 2, c.c. si riferisce solo agli interessi corrispettivi e non anche agli interessi convenzionali moratori e poi conclude affermando: “il che rende ragionevole, in presenza di interessi moratori convenzionali usurari, difronte alla nullità della clausola, attribuire secondo le norme generali al danneggiato gli interessi al tasso legale”.

Quest’ultima frase lascia estremamente perplessi: se la Corte ritiene inapplicabile l’art. 1815, comma 2, c.c. alla clausola che stabilisca interessi convenzionali di mora usurari avrebbe dovuto ritenere che restava valida la clausola che disciplinava gli interessi corrispettivi e, quindi, affermare che a fronte della nullità della clausola degli interessi moratori convenzionali per usurarietà, si dovesse comunque applicare il saggio corripettivo pattuito (e non già gli interessi legali che come sappiamo sno di misura irrisoria).

Sicuramente questo passaggio “incompleto” della decisione causerà un notevole contenzioso  facendo balenare l’idea (errata) che difronte a interessi moratori usurari non é dovuto alcun tipo di interesse.

Sarà interessante valutare gli effetti della sentenza anche sotto un profilo socio economico perché, se l’orientamento si dovesse stabilizzare (ma la differente posizione della Prima Sezione Civile della Corte sicuramente porterà ad una decisione delle Sezioni Unite),  la concessione del credito da parte degli Istituti bancari diverrebbe molto più problematica.

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Eccezione di prescrizione nelle cause di diritto bancario: come si formula? http://studiodipietro.it/?p=3060 http://studiodipietro.it/?p=3060#respond Thu, 01 Nov 2018 06:53:57 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3060

Continue reading]]> La Prima Sezione civile della Cassazione ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, ai fini della composizione di un rilevato contrasto sulle modalità di formulazione dell’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca allorchè il correntista domandi la restituzione di somme indebitamente versate, ed in particolare se l’eccezione di prescrizione, per essere validamente proposta, debba contenere anche l’allegazione delle singole rimesse aventi natura solutoria operate nel corso del rapporto.

Trattasi dell’Ordinanza interlocutoria n. 27680 del 30/10/2018.

La sentenza delle Sezioni Unite del 2 dicembre 2010 n. 24418.

La Sezione esamina la questione delle modalità di formulazione dell’eccezione di prescrizione estintiva, sollevata dalla banca per paralizzare la domanda del correntista di restituzione di somme indebitamente versate nel corso del rapporto di conto corrente, questione sorta all’esito della sentenza delle Sezioni Unite del 2 dicembre 2010, n. 24418. Quest’ultima ha enunciato il principio secondo cui l’azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all’ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell’ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. La pronuncia muove dal rilievo per cui non può ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l’attore pretende essere indebito, perché prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione. Di conseguenza, se il correntista, nel corso del rapporto, abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti) e da fare decorrere il termine prescrizionale, in quanto siano consistiti nell’esecuzione di una prestazione da parte del solvens ed abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore dell’accipiens. E ciò accadrà quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’affidamento, o ove si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (“scoperto”) cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista; non così in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere (sent. cit., in motivazione).

Le Sezioni Unite sostengono la necessità, in base ai principi richiamati, di distinguere i versamenti solutori da quelli ripristinatori della provvista: giacché solo i primi possono considerarsi pagamenti nel quadro della fattispecie di cui all’art. 2033 c.c.; con la conseguenza che la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito decorre, per tali versamenti, dal momento in cui le singole rimesse abbiano avuto luogo. I versamenti ripristinatori, invece, non soddisfano il creditore ma ampliano o ripristinano la facoltà d’indebitamento del correntista: sicché, con riferimento ad essi, di pagamento non potrà parlarsi prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli provveda a restituire alla banca il denaro in concreto utilizzato, nel qual caso, qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di interessi in misura non consentita, l’eventuale azione di ripetizione d’indebito non potrà che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto, e solo da quel momento comincerà perciò a decorrere il relativo termine di prescrizione.

Il problema della formulazione dell’eccezione di prescrizione.

E’ subito sorto nella pratica applicativa il problema di come la banca, alla quale il correntista chieda la restituzione di somme versate indebitamente, dovesse formulare l’eccezione di prescrizione; in particolare, se questa, per essere validamente proposta e quindi ammissibile, dovesse contenere l’allegazione, non solo, dell’inerzia del titolare, ma anche delle singole rimesse operate nel corso del rapporto aventi natura solutoria e, pertanto, dell’avvenuto superamento del limite dell’affidamento da parte del cliente. In effetti, la distinzione tra atti ripristinatori della provvista ed atti di pagamento compiuti dal correntista per estinguere il proprio debito verso la banca è stata elaborata dalla giurisprudenza – come riconosciuto dalle Sezioni Unite – “ad altri fini” ed averla valorizzata, enfatizzandola, per stabilire il momento da cui possa scaturire la pretesa restitutoria del correntista, ai fini della decorrenza della prescrizione, è un’operazione suscettibile di generare incertezze applicative.

Al riguardo, si sono delineati nella giurisprudenza di legittimità due diversi orientamenti.

L’orientamento per cui sarebbe inammissibile un’eccezione genericamente formulata.

Secondo un primo orientamento, l’eccezione di prescrizione genericamente formulata dalla banca con riferimento a tutte le rimesse affluite sul conto, senza indicazione di quelle aventi natura solutoria, sarebbe inammissibile. Si ritiene, in presenza di un contratto di apertura di credito, che “la natura ripristinatoria delle rimesse è presunta: spetta dunque alla banca che eccepisce la prescrizione di allegare e di provare quali sono le rimesse che hanno invece avuto natura solutoria (cfr. Cass., sez. I, n. 26 febbraio 2014, n. 4518); con la conseguenza che, a fronte della formulazione generica dell’eccezione, indistintamente riferita a tutti i versamenti intervenuti sul conto in data anteriore al decennio decorrente a ritroso dalla data di proposizione della domanda, il giudice non può supplire all’omesso assolvimento di tali oneri, individuando d’ufficio i versamenti solutori” (Cass., sez. VI-I, 7 settembre 2017, n. 20933). Nello stesso senso da ultimo Cass., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12977.

L’orientamento per cui è valida solo l’eccezione formulata in modo generico.

Al predetto orientamento se ne contrappone un altro, secondo il quale “non compete alla banca convenuta fornire specifica indicazione delle rimesse solutorie cui è applicabile la prescrizione. Un tale incombente è estraneo alla disciplina positiva dell’eccezione in esame. Una volta che la parte convenuta abbia formulato la propria eccezione di prescrizione, compete al giudice verificare quali rimesse, per essere ripristinatorie, o attuate su di un conto in attivo, siano irrilevanti ai fini della prescrizione, non potendosi considerare quali pagamenti”; “non si vede per quale ragione la banca che eccepisca la prescrizione debba essere gravata dell’onere di indicare i detti versamenti solutori (su cui la detta prescrizione possa, poi, in concreto operare)” (Cass., sez V-I, 22 febbraio 2018, n. 4372). Ed infatti, “a fronte della comprovata esistenza di un contratto di conto corrente assistito da apertura di credito, la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti emerge dagli estratti conto che il corrente, attore nell’azione di ripetizione, ha l’onere di produrre in giudizio. La prova degli elementi utili ai fini dell’applicazione dell’eccepita prescrizione è, dunque, nella disponibilità del giudice che deve decidere la questione: perlomeno lo è ove il correntista assolva al proprio onere probatorio; se ciò non accada il problema non dovrebbe nemmeno porsi, visto che mancherebbe la prova del fatto costitutivo del diritto azionato, onde la domanda attrice andrebbe respinta senza necessità di prendere in esame l’eccezione di prescrizione” (Cass. cit.). In altri termini, “il carattere solutorio o ripristinatorio delle singole rimesse non incide, dunque, sul contenuto dell’eccezione, che rimane lo stesso, indipendentemente dalla natura, solutoria o ripristinatoria, dei singoli versamenti: semplicemente, la distinzione concettuale esistente tra le diverse tipologie di versamento imporrà al giudice, se del caso con l’ausilio del consulente tecnico, di selezionare giuridicamente le rimesse che assumano concreta rilevanza ai fini della ripetizione dell’indebito e della prescrizione” (Cass. cit.).

La menzionata ordinanza n. 4372 del 2018 dichiara di porsi in linea di continuità con il costante indirizzo (tra le tante, Cass., sez. III, 29 luglio 2016, n. 15790; sez. I, 27 luglio 2016, n. 15631; sez. I, 16 maggio 2016, n. 9993; sez. V-III, 20 gennaio 2014, n. 1064; sez. III, 22 dicembre 2011, n. 28292; sez. lav. 22 ottobre 2010, n. 21752; sez. III, 22 giugno 2007, n. 14576; sez. I, 22 maggio 2007, n. 11843; sez. I, 3 novembre 2005, n. 21321; sez. lav., 23 agosto 2004, n. 16573), risalente alla sentenza delle Sezioni Unite del 25 luglio 2002, n. 10955, secondo cui “elemento costitutivo della eccezione di prescrizione estintiva è l’inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, mentre la determinazione della durata di questa, necessaria per il verificarsi dell’effetto estintivo, si configura come una quaestio iuris concernente l’identificazione del diritto stesso e del regime prescrizionale per esso previsto dalla legge. Ne consegue che la riserva alla parte del potere di sollevare l’eccezione implica che ad essa sia fatto onere soltanto di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell’effetto, non anche di indicare direttamente o indirettamente (cioè attraverso specifica menzione della durata dell’inerzia) le norme applicabili al caso di specie, l’identificazione delle quali spetta al potere-dovere del giudice”. Pertanto, secondo quest’ultimo orientamento, non incorre nelle preclusioni di legge la parte che, proposta originariamente un’eccezione di prescrizione quinquennale, invochi nel successivo corso del giudizio la prescrizione ordinaria decennale, o viceversa. Inoltre, il riferimento della parte ad uno di tali termini non priva il giudice del potere officioso di applicazione (previa attivazione del contraddittorio sulla relativa questione) di una norma che prevede un termine diverso, atteso che la questione relativa all’applicabilità di uno specifico termine di prescrizione attiene all’obbligo inerente all’esatta applicazione della legge, la cui rilevazione non è riservata al monopolio della parte ma può avvenire anche d’ufficio.

La remissione al Presidente affinché si pronuncino le Sezioni Unite.

Stante il detto contrasto sulla questione la Sezione chiede l’intervento delle Sezioni Unite.

Ecco il link per leggere l’ordinanza n. 27680 del 2018

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Udienza penale: delega scritta o orale? http://studiodipietro.it/?p=3058 http://studiodipietro.it/?p=3058#respond Mon, 29 Oct 2018 14:01:22 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3058

Continue reading]]> La Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione ha affermato che l’art. 96, comma 2, cod. proc. pen., come interpretato alla luce della tacita abrogazione dell’art. 9 del r.d.l. n. 1578 del 1933, conv. dalla legge n. 36 del 1934, per effetto della legge n. 247 del 2012 di riforma dell’ordinamento della professione forense, consente che la designazione dell’avvocato sostituto da parte del difensore titolare possa essere effettuata con delega “orale”.

Trattasi della sentenza n. 48862/2018 (ud. 02/10/2018 – deposito del 26/10/2018): clicca qui per leggerla sul sito della Corte.

Nella motivazione si afferma che l’orientamento basato sul r,d.l. n. 1578/1933 è da considerare superato in quanto l’ordinamento della professione forense è stato riformato per effetto della legge n. 247 del 2012. L’art. 14 di essa, intitolato «Mandato professionale. Sostituzioni e collaborazioni», prevede, tra l’altro, che l’avvocato possa nominare stabilmente uno o più sostituti presso ogni ufficio giudiziario, depositando la nomina presso l’ordine di appartenenza (comma 4), ma possa altresì, in via contingente, farsi sostituire da un altro avvocato, o praticante abilitato, con incarico verbale nel primo caso, e scritto nel secondo (comma 2).Univoca appare l’interpretazione della norma sul piano letterale. La previsione dell’oralità del conferimento della delega per la sostituzione, allorché questa opera in favore di un avvocato, è infatti nuova ed esplicita. Essa si contrappone nettamente alla diversa ipotesi, altrettanto chiaramente enunciata, che il legislatore ha formulato con riferimento alla delega solo scritta, che può essere rilasciata al praticante abilitato. L’espressa menzione della delega orale, contenuta ora nella legge professionale, si collega al dato logico-giuridico, per cui la designazione di un difensore sostituto risponde normalmente all’esigenza di sopperire all’impossibilità di presenziare all’udienza (o all’atto da compiere) da parte del difensore titolare. Tale deve considerarsi la funzione della norma sul piano sistematico. Se si guarda, quale criterio ermeneutico ulteriore, allo scopo perseguito dalla riforma, non è arduo ravvisarlo in un’esigenza di semplificazione – nel quadro del più generale indirizzo, volto ad esaltare l’affidamento dell’ordinamento nell’avvocato quale custode dei valori della professione e ad assicurarne l’esercizio responsabile – e in un’esigenza di armonizzazione in ambito europeo. Come risulta da un’indagine, anche rapida, di tipo comparatistico, negli ordinamenti dei Paesi di tradizione giuridica affine a quella italiana, come la Francia, la sostituzione all’udienza dell’avvocato officiato dal cliente non richiede forma scritta, salvo casi particolari, e presuppone il solo onere di informare preventivamente il cliente (Reglement Intérieur National, art. 6.2); ma anche in un ordinamento di tipo anglosassone, come quello inglese, la delega per l’udienza può essere orale e non è richiesta la presenza del delegante. Tali considerazioni inducono a ritenere tacitamente abrogato, per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti, ai sensi dell’art. 15 disp. prel. cod. civ., l’art. 9 r.d.l. n. 1578 del 1933, sopra citato; abrogazione alla luce della quale gli art. 96, comma 2, cod. proc. pen., e 34 disp. att. cod. proc. pen., debbono essere ormai interpretati nel senso che il difensore titolare possa farsi sostituire per l’udienza, o per l’atto processuale da compiere, conferendo incarico anche solo orale al difensore sostituto, senza essere necessariamente ivi presente, e senza altro onere diverso dalla formale dichiarazione (davanti al giudice e raccolta a verbale) del conferitario di averlo ricevuto; ferme le sue responsabilità di ordine penale, civile e deontologico, per il caso di dichiarazione mendace.

La Prima Sezione da atto dell’esistenza di un precedente arresto della Corte (Sez. 5, n. 26606 del 26/04/2018, Vitanza, Rv. 273304), che ha concluso in senso contrario, negando l’intervenuta abrogazione dell’art. 9 r.d.l. n. 1578 del 1933. Si argomenta dal fatto che l’art 65 della legge n. 247 del 2012 farebbe salve le norme anteriori fino all’entrata in vigore dei regolamenti previsti dalla stessa legge, che non risulterebbero allo stato emanati, e dal fatto che non risulti esercitata la delega prevista dall’art. 64 della medesima legge di riforma. Si ritiene, poi, che l’art. 14 di quest’ultima sia suscettibile, in parte qua, di un’interpretazione restrittiva, che ne limiti l’applicazione ai casi di sostituzione extra-processuale. Si afferma infine che, comunque intesa, tale disposizione costituirebbe norma generale, inidonea a derogare alle preesistenti disposizioni codicistiche di natura speciale. Il Collegio non condivide tali obiezioni. La nuova disposizione ha un ambito squisitamente giudiziale, come si ricava dall’esegesi in precedenza condotta e come è confermato dai lavori preparatoriNella relazione di accompagnamento al testo unificato dei disegni di legge in materia di riforma dell’ordinamento forense, elaborato dal Comitato ristretto della Commissione Giustizia del Senato della Repubblica (A.S. 601-A, XVI legislatura), poi tradottosi nella legge n. 247 del 2012 – dopo l’affermazione che «l’articolo 13 [poi divenuto 14 nella redazione definitiva] reca, secondo la rubrica, la disciplina delle sostituzioni e delle collaborazioni» – si legge che il comma 1 ha piuttosto ad oggetto le modalità di perfezionamento del mandato professionale, mentre i commi successivi disciplinano in maniera più compiuta la disciplina delle sostituzioni e delle collaborazioni; e in fine si sottolinea che, mentre «la sostituzione processuale fra avvocati può essere conferita anche verbalmente», nel caso di praticante abilitato è necessaria la delega scritta. Che la nuova disciplina riguardasse dunque proprio il processo era un presupposto assunto come pacifico. Non può dubitarsi, così, del contrasto puntuale tra la antecedente e la posteriore disposizione di ordinamento professionale, dell’abrogazione implicita della prima e dei riflessi, che se ne sono per l’effetto tratti, in ambito processuale. Sotto altro aspetto, la legge n. 247 del 2012 è pienamente vigente nelle sue disposizioni, indipendentemente dal mancato riordino dell’intera materia attraverso il T.U. previsto dall’art. 64 della legge medesima, mentre non appare pertinente neppure il richiamo all’art. 65 di quest’ultima. Esso prevede che, fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella legge n. 247 del 2012, si applicano, se necessario e in quanto compatibili, le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate. Queste ultime sono le disposizioni dei precedenti regolamenti. Il legislatore ha inteso stabilire che, fino alla emanazione di quelli nuovi, si debbano osservare le prescrizioni di quelli che furono adottati per l’esecuzione del precedente ordinamento professionale, nella parte di esso ancora «attuale» ossia rispetto a settori di disciplina non incisi dalla novella. In nessun modo tale disposizione transitoria, che riguarda le fonti di livello secondario, può giustificare la permanente vigenza dell’art. 9 del citato r.d.l. n. 1578 del 1933, che si colloca tra le fonti primarie. Ciò anche a prescindere dall’intervenuta emanazione, contrariamente all’assunto che si confuta, di un cospicuo numero di atti regolamentari previsti dalla legge n. 247 del 2012; il Consiglio nazionale forense, per la parte di competenza, ne ha finora adottati dieci (recanti i numeri 1, 2, 3 e 4 del 2013; 1, 2, 3, 4 e 6 del 2014; e 1 del 2015) e quattordici il Ministero della Giustizia (numeri 55 e 170 del 2014; 38, 143 e 144 del 2015; 23, 47, 48, 58, 70, 156, 178 del 2016, oltre ad un uno senza numero in materia di polizze assicurative; n. 34 del 2017).

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Azione civile per danni e contemporanea pendenza del processo penale. http://studiodipietro.it/?p=3054 http://studiodipietro.it/?p=3054#respond Thu, 18 Oct 2018 04:21:47 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3054

Continue reading]]> La Sezione Sesta Civile della Cassazione ha rimesso al Primo Presidente ai fini dell’eventuale esame delle Sez. U la seguente questione ritenuta di massima di particolare importanza: “se con riferimento alla domanda di risarcimento dei danni (nella specie derivanti da circolazione di veicolo soggetto ad assicurazione obbligatoria RCA) proposta, avanti il giudice civile, nei confronti del conducente, del proprietario del veicolo e della società assicurativa della RCA, con atto di citazione notificato in data successiva alla pronuncia della sentenza penale di primo grado emessa nei confronti del conducente-imputato per il reato di lesioni personali, ed in difetto di costituzione di parte civile nel processo penale, il giudizio civile per il risarcimento danni debba essere necessariamente sospeso in relazione alla posizione processuale di tutti i litisconsorti sia facoltativi (conducente) che necessari “ex lege” (proprietario ed impresa assicurativa), ai sensi dell’art. 75, comma 3, c.p.p.; ovvero se, invece, la sospensione necessaria predetta operi limitatamente all’azione risarcitoria proposta in sede civile nei confronti del solo conducente-imputato, previa separazione delle cause originariamente connesse, dovendo essere proseguito il giudizio civile nei confronti del proprietario e della società assicurativa; ovvero ancora se la sospensione necessaria ex art. 75, comma 3, c.p.p. non trovi affatto. applicazione, laddove la causa risarcitoria – anziché essere proposta nei confronti del solo imputato- sia stata proposta, cumulativamente, anche nei confronti di altri soggetti (responsabili civili) diversi dall’imputato, e ciò sia nel caso in cui le parti siano tra loro in relazione di litisconsorzio facoltativo, sia nel caso in cui rivestano la posizione di litisconsorti necessari”.

Trattasi dell’ordinanza interlocutoria n. 25198 del 16/10/2018.

Clicca qui per leggerla sul sito della Corte

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La Cassazione ancora in tema di equa riparazione http://studiodipietro.it/?p=3053 http://studiodipietro.it/?p=3053#respond Wed, 10 Oct 2018 20:49:44 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3053

Continue reading]]> In tema di equa riparazione, in caso di violazione del termine di ragionevole durata del processo di esecuzione, il valore della causa va identificato, in analogia con il disposto dell’art. 17 c.p.c., con quello del credito azionato con l’atto di pignoramento.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione Seconda Sezione Civile con sentenza n. 24362 del 04/10/2018.

Qui il link per leggerla.

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Mense scolastiche:si possono consumare anche alimenti che gli alunni portano da casa. http://studiodipietro.it/?p=3052 http://studiodipietro.it/?p=3052#respond Thu, 04 Oct 2018 05:22:00 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3052

Continue reading]]> Il caso è il seguente.

Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, un gruppo di genitori di alunni frequentanti le scuole materne ed elementari del Comune di Benevento ha impugnato le deliberazioni n. 21/2017 (del Consiglio Comunale) e n. 121/2017 (della Giunta Comunale) adottate dal Comune di Benevento e concernenti l’istituzione e il regolamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni delle scuole materne ed elementari a tempo pieno.

Con le citate delibere, in particolare, il Comune di Benevento ha previsto l’obbligatorietà, per tutti gli alunni delle scuole materne ed elementari, del servizio di ristorazione scolastica, stabilendo altresì che nei locali in cui si svolge la refezione scolastica non è consentito consumare cibi diversi da quelli forniti dall’impresa appaltatrice del servizio. Ciò sul presupposto che “il consumo di parti confezionati a domicilio o comunque acquistati autonomamente potrebbe rappresentare un comportamento non corretto dal punto di vista nutrizionale, oltre che una possibile fonte di rischio igienico sanitario”.

Il Consiglio di Stato V Sezione con decisione n. 5156/2018 pubblicata il 3/9/2018 (clicca qui per leggerla sul sito della Giustizia Amministrativa) investito in secondo grado della questione ha deciso che:

“La tassativa e rigorosa prescrizione regolamentare che ha introdotto il divieto di permanenza nei locali scolastici per gli alunni che intendono consumare cibi portati da casa (o acquistati autonomamente) si rivela, pertanto, affetta da eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto misura inidonea e sproporzionata rispetto al fine perseguito”.

Questa soluzione si basa sui seguenti ragionamenti:

– vi è un’incompetenza assoluta del Comune, che – spingendosi ultra vires – con il regolamento impugnato impone prescrizioni ai dirigenti scolastici, limitando la loro autonomia con vincoli in ordine all’uso della struttura scolastica e alla gestione del servizio mensa;

– la scelta restrittiva radicale del Comune – di suo non supportata da concretamente dimostrate ragioni di pubblica salute o igiene né commisurata ad un ragionevole equilibrio – di interdire senz’altro il consumo di cibi portati da casa (attraverso lo strumentale e previsto divieto di permanenza nei locali scolastici degli alunni che intendono pranzare con alimenti diversi da quelli somministrati dalla refezione scolastica) limita una naturale facoltà dell’individuo – afferente alla sua libertà personale – e, se minore, della famiglia mediante i genitori, vale a dire la scelta alimentare: scelta che – salvo non ricorrano dimostrate e proporzionali ragioni particolari di varia sicurezza o decoro – è per sua natura e in principio libera, e si esplica vuoi all’interno delle mura domestiche vuoi al loro esterno: in luoghi altrui, in luoghi aperti al pubblico, in luoghi pubblici;per poter legittimamente restringere da parte della pubblica autorità una tale naturale facoltà dell’individuo o per esso della famiglia, che sussistano dimostrate e proporzionali ragioni inerenti quegli opposti interessi pubblici o generali. Queste ragioni, vertendosi di libertà individuali e nell’ambiente scolastico, non possono surrettiziamente consistere nelle mere esigenze di economicità di un servizio generale esternalizzato e del quale non si intende fruire perché non intrinseco, ma collaterale alla funzione educativa scolastica; e che invece, nella situazione restrittiva data, verrebbe senz’altro privilegiato a tutto scapito della libertà in questione;

– per ciò che concerne la proporzionalità e la necessità della misura, occorre rilevare che la sicurezza igienica degli alimenti portati da casa non può essere esclusa a priori attraverso una regolamento comunale: ma va rimessa al prudente apprezzamento e al controllo in concreto dei singoli direttori scolastici, mediante l’eventuale adozione di misure specifiche, da valutare caso per caso, necessarie ad assicurare, mediante accurato vaglio, la sicurezza generale degli alimenti.

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Autotutela in materia edilizia http://studiodipietro.it/?p=3049 http://studiodipietro.it/?p=3049#respond Thu, 04 Oct 2018 04:46:49 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3049

Continue reading]]> La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la decisione n. 5277/2018 pubblicata il 7/9/2018 è tornata sul tema in oggetto. Si può leggere la sentenza cliccando su questo link CDS 5277/2018

I giudici di Palazzo Spada ricordano che ” i presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari; l’esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l’ambito di motivazione esigibile è integrato dall’allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall’eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione” (cfr. sentenza 29 marzo 2018, n. 1991).

L’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio, successivamente valutato come illegittimo, è possibile anche “ad una distanza temporale considerevole dal titolo medesimo”, ma deve essere adeguatamente motivato “in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale“, tenuto anche conto degli interessi dei privati coinvolti; l’interesse pubblico che legittima e giustifica la rimozione d’ufficio di un atto illegittimo deve consistere nell’esigenza che quest’ultimo cessi di produrre i suoi effetti, siccome confliggenti, in concreto, con la protezione attuale di valori pubblici specifici, all’esito di un giudizio comparativo in cui questi ultimi vengono motivatamente giudicati maggiormente preganti di (e prevalenti su) quello privato alla conservazione dell’utilità prodotta da un atto illegittimo” (cfr. sentenza sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341).

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La nullità selettiva nei contratti bancari http://studiodipietro.it/?p=3048 http://studiodipietro.it/?p=3048#respond Wed, 03 Oct 2018 18:27:55 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3048

Continue reading]]> La Sez. 1 della Cassazione ha rimesso all’esame del Primo Presidente, per la valutazione dell’eventuale assegnazione alle Sez. U, la questione di massima di particolare importanza concernente la possibilità per l’investitore di fare un uso selettivo della nullità del contratto quadro, limitandone gli effetti solo ad alcune delle operazioni poste in essere in esecuzione del rapporto dichiarato nullo.

È l’Ordinanza n. 23927 del 02/10/2018.

Clicca qui per leggerla sul sito della Corte

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