Studio legale Avvocato Roberto Di Pietro http://studiodipietro.it via Gramsci 41, 67051 Avezzano (AQ) Tel e fax 0863 22278 / 0863 414530 Sat, 19 Jan 2019 06:53:37 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=5.0.3 108312043 Notifiche a mezzo Pec alle PPAA: quale indirizzo utilizzare http://studiodipietro.it/?p=3118 http://studiodipietro.it/?p=3118#respond Sat, 19 Jan 2019 06:51:38 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3118

Continue reading]]> Con la recente decisione del 12.12.2018 n. 7026 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che è valida, dopo l’entrata in vigore del processo amministrativo telematico, la notifica Pec effettuata all’Amministrazione all’indirizzo tratto dall’elenco Indice PA.
In particolare la Sezione ha stabilito che dopo l’entrata in vigore del Pat, la notificazione, a mezzo posta elettronica certificata, del ricorso effettuata all’amministrazione all’indirizzo tratto dall’elenco presso l’Indice PA è pienamente valida ed efficace; l’Indice PA è, infatti, un pubblico elenco in via generale e, come tale, utilizzabile ancora per le notificazioni alle P.A., soprattutto se  l’amministrazione pubblica destinataria della notificazione telematica è rimasta inadempiente all’obbligo di comunicare altro e diverso indirizzo PEC da inserire nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della giustizia.

Trattasi di una sentenza che ha tentato di colmare l’inerzia delle Amministrazioni nel comunicare il proprio indirizzo al Ministero della Giustizia che gestisce il Registro PPAA sul sito pst.giustizia.it, unico pubblico elenco che in modo chiaro la legge individua come idoneo per attingere gli indirizzi Pec per le notifiche di atti giudiziari, inerzia assai diffusa visto solo un 20% delle amministrazioni ha ad oggi inviato il proprio indirizzo Pec in tale pubblico elenco.

La sentenza è apprezzabile sotto il profilo della finalità, ma sarà da vedere la sua “tenuta” alla luce della non chiarissima aderenza al dettato normativo.

Ecco il link al sito della Giustizia Amministrativa per leggere la sentenza

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mday/otiw/~edisp/vkrpjrp2s3g6wiplh6cyo7ydyi.html

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Particolare tenuità del fatto e precedenti di polizia. http://studiodipietro.it/?p=3114 http://studiodipietro.it/?p=3114#respond Thu, 17 Jan 2019 20:22:26 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3114

Continue reading]]> Cassazione Penale Quarta Sezione

Sentenza n. 51526 ud. 04/10/2018 – deposito del 15/11/2018

CAUSE DI NON PUNIBILITA’ – Non procedibilità per particolare tenuità del fatto – Presupposto ostativo del comportamento abituale – Rilevanza di denunce e precedenti di polizia – Esclusione – Conseguenze – Indicazioni

La Quarta Sezione ha affermato che, ai fini della sussistenza del presupposto dell’abitualità del comportamento dell’imputato ostativo al riconoscimento della non punibilità per particolare tenuità del fatto, non rilevano, di per sé, denunce o precedenti di polizia, i quali determinano il dovere del giudice di verificarne anche d’ufficio gli esiti, onde trarre da questi concreti elementi di fatto eventualmente dimostrativi del suddetto presupposto.

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Membri dei Consigli degli ordini degli avvocati: la vicenda del doppio mandato http://studiodipietro.it/?p=3091 http://studiodipietro.it/?p=3091#respond Sun, 13 Jan 2019 17:25:34 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3091

Continue reading]]> La legge di riforma dell’ordinmento forense n. 247/2012, entrata in vigore il 2.2.2013, all’art. 25, comma 5, prevedeva:

5. Risultano eletti coloro che hanno riportato il maggior numero di voti. In caso di parita’ di voti risulta eletto il piu’ anziano per iscrizione e, tra coloro che abbiano uguale anzianita’ di iscrizione, il maggiore di eta’. I consiglieri non possono essere eletti per piu’ di due mandati. La ricandidatura e’ possibile quando sia trascorso un numero di anni uguale agli anni nei quali si e’ svolto il precedente mandato.

L’art. 28, comma 5, citato é stato abrogato dall’art. 18 della Legge 12 luglio 2017 n. 113.

L’art. 3 comma 2 della Legge 12 luglio 2017, entrata in vigore il 21.07.2017, ha previsto che:

3. Sono eleggibili gli iscritti che hanno diritto di voto, che non abbiano riportato, nei cinque anni precedenti, una sanzione disciplinare esecutiva piu’ grave dell’avvertimento. Fermo restando quanto previsto al comma 4, i consiglieri non possono essere eletti per piu’ di due mandati consecutivi. La ricandidatura e’ possibile quando sia trascorso un numero di anni uguale agli anni nei quali si e’ svolto il precedente mandato.

Le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione con sentenza n. 32781 del 19/12/2018 hanno fissato il presente principio:

“In tema di elezioni dei Consigli degli ordini circondariali forensi, la disposizione dell’art. 3, comma 3, secondo periodo, della l. n. 113 del 2017, in base alla quale i consiglieri non possono essere eletti per più di due mandati consecutivi, si intende riferita anche ai mandati espletati solo in parte prima della sua entrata in vigore, con la conseguenza che, a far data dall’entrata in vigore di detta legge (21 luglio 2017) e fin dalla sua prima applicazione in forza del comma 3 del suo art. 17, non sono eleggibili gli avvocati che abbiano già espletato due mandati consecutivi (esclusi quelli di durata inferiore al biennio ex art 3, comma 4, della legge citata) di componente dei Consigli dell’ordine, pure se anche solo in parte sotto il regime anteriore alla riforme di cui alle leggi n. 247 del 2012 e n. 113 del 2017”.

Il Governo ha emanato il D.L. 11 gennaio 2019 n. 2 che all’art. 1 prevede:

Art. 1.
Interpretazione autentica dell’articolo 3, comma 3, secondo periodo, della legge 12 luglio 2017, n. 113 e proroga del termine di cui all’articolo 27, comma 4, della legge 31 dicembre 2012, n. 247

  1. L’articolo 3, comma 3, secondo periodo, della legge 12 luglio 2017, n. 113, si interpreta nel senso che, ai fini del rispetto del divieto di cui al predetto periodo, si tiene conto dei mandati espletatati, anche solo in parte, prima
    della sua entrata in vigore, compresi quelli iniziati anteriormente all’entrata in vigore della legge 31 dicembre 2012, n. 247. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 3, comma 3, terzo periodo, e comma 4, della legge 12 luglio 2017,
    n. 113.
  2. Per il rinnovo dei consigli degli ordini circondariali degli avvocati scaduti il 31 dicembre 2018, l’assemblea di cui all’articolo 27, comma 4, secondo periodo, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, si svolge entro il mese di luglio 2019.

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Elezioni forensi e doppio mandato http://studiodipietro.it/?p=3087 http://studiodipietro.it/?p=3087#respond Thu, 20 Dec 2018 12:50:05 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3087

Continue reading]]> Le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione con sentenza n. 32781 del 19/12/2018 hanno fissato il presente principio:

“In tema di elezioni dei Consigli degli ordini circondariali forensi, la disposizione dell’art. 3, comma 3, secondo periodo, della l. n. 113 del 2017, in base alla quale i consiglieri non possono essere eletti per più di due mandati consecutivi, si intende riferita anche ai mandati espletati solo in parte prima della sua entrata in vigore, con la conseguenza che, a far data dall’entrata in vigore di detta legge (21 luglio 2017) e fin dalla sua prima applicazione in forza del comma 3 del suo art. 17, non sono eleggibili gli avvocati che abbiano già espletato due mandati consecutivi (esclusi quelli di durata inferiore al biennio ex art 3, comma 4, della legge citata) di componente dei Consigli dell’ordine, pure se anche solo in parte sotto il regime anteriore alla riforme di cui alle leggi n. 247 del 2012 e n. 113 del 2017”.

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Ritenuta d’acconto e sostituto d’imposta. http://studiodipietro.it/?p=3086 http://studiodipietro.it/?p=3086#respond Tue, 18 Dec 2018 21:38:30 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3086

Continue reading]]> La Sezione Tributaria della Cassazione ha rimesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, ai fini della composizione di un rilevato contrasto sulla natura solidale dell’obbligazione del sostituito d’imposta nei confronti dell’Amministrazione finanziaria rispetto al dovere del sostituto di effettuare la ritenuta d’acconto.

Trattasi dell’ordinanza n. 31742 del 7.12.2018.

Clicca qui per leggere la,motivazione

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Proprietario del veicolo ed esonero da responsabilità http://studiodipietro.it/?p=3084 http://studiodipietro.it/?p=3084#respond Fri, 14 Dec 2018 20:46:05 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3084

Continue reading]]> Ai sensi dell’art. 126 bis, comma 2, Codice della strada, come modificato dall’art. 2, comma 164, lett. b), del d.l. n. 262 del 2006, conv. in legge n. 286 del 2006, ai fini dell’esonero del proprietario di un veicolo dalla responsabilità per la mancata comunicazione dei dati personali e della patente del soggetto che lo guidava all’epoca del compimento di una infrazione, possono rientrare nella nozione normativa di “giustificato motivo” soltanto il caso di cessazione della detenzione del detto veicolo da parte del proprietario o la situazione imprevedibile e incoercibile che impedisca allo stesso di sapere chi conducesse il mezzo in un determinato momento, nonostante egli abbia dimostrato di avere adottato misure idonee, esigibili secondo criteri di ordinaria diligenza, a garantire la concreta osservanza del dovere di conoscere e ricordare nel tempo l’identità di chi si avvicendi nella guida.

Lo dice la Cassazione Civile Seconda Sezione con Sentenza n. 30939 del 29/11/2018.

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Chi può rappresentare e difendere in giudizio l’Agenzie delle Entrate Riscossione http://studiodipietro.it/?p=3077 http://studiodipietro.it/?p=3077#respond Mon, 12 Nov 2018 20:23:41 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3077

Continue reading]]> L’Agenzia delle Entrate Riscossione, quale successore “ope legis” di Equitalia, ove si limiti a subentrare a quest’ultima negli effetti di un rapporto processuale pendente, senza formale costituzione in giudizio, può validamente avvalersi dell’attività difensiva espletata da avvocato del libero foro già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente; qualora, invece, si costituisca in un nuovo giudizio ovvero anche in un giudizio pendente, deve avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato a pena di nullità del mandato difensivo, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dell’avvocato del libero foro prescelto, fonti che vanno congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, la quale indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo.

Lo ha stabilito la Quinta Sezione Civile della Cassazione con ordinanza n. 28741 del 09/11/2018.

Clicca qui per leggerla sul sito della Corte

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Cassazione: deposito della copia cartacea della sentenza notificata via Pec priva di attestazione di conformità. http://studiodipietro.it/?p=3074 http://studiodipietro.it/?p=3074#respond Mon, 12 Nov 2018 20:16:09 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3074

Continue reading]]> Con Ordinanza interlocutoria n. 28844 dell’11 novembre 2018 la Sesta Sezione civile della Cassazione, sottosezione terza, ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite in ordine alla risoluzione della questione, di massima di particolare importanza, se in mancanza del deposito della copia autentica della sentenza, da parte del ricorrente in cassazione o dello stesso controricorrente, nel termine di venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il deposito in cancelleria nel suddetto termine di copia analogica della sentenza notificata telematicamente, senza attestazione di conformità del difensore ex art. 9, commi 1 bis e 1 ter, della l. n. 53 del 1994, o con attestazione priva di sottoscrizione autografa, comporti l’improcedibilità del ricorso anche se il controricorrente non abbia disconosciuto la conformità della copia informale all’originale notificato o intervenga l’asseverazione di conformità all’originale della copia analogica sino all’udienza di discussione o all’udienza in camera di consiglio.

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Interessi moratori: la Cassazione stravolge il sistema di calcolo dell’usurarietà dei tassi http://studiodipietro.it/?p=3064 Fri, 09 Nov 2018 12:33:13 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3064

Continue reading]]> Con ordinanza n. 27442/2018 pubblicata il 30.10.2018 la Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione é tornata sul tema del sistema di calcolo dell’usurarietà dei tassi con rfierimento agli interessi moratori.

Clicca qui di seguito per vederla nella sua interezza: Ord Cass 27442 – 2018

Si trattava del caso in cui una società convenne in giudizio una Banca assumendo che il tasso di mora  superava il tasso soglia (senza specificare se tale superamento era già al momento della pattuizione ovvero in momento successivo) e, di conseguenza, il relativo patto era nullo con conseguente gratuità del finanziamento (si trattava di un leasing) ex art. 1815  c.c..

La Banca eccepì che il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari (art 644, terzo comma,  cp.)  ovvero il tasso soglia non fosse applicabile agli interessi moratori.

Il Tribunale di Milano rigettò la domanda.

Seguì l’appello e la Corte di appello rigettò il gravame: di qui il ricorso in Cassazione.

La Corte di Cassazione ha ritenuto che gli interessi convenzionali di mora non sfuggono alla regola generale per cui, se pattuiti ad un tasso eccedente quello stabilito dall’art. 2, comma 4, L. 108/1996, vanno qualificati ipso iure come usurari. Secondo la Sezione la norma di cui all’art. 2, comma, citato riguarda sia gli interessi convenzionali (art 1282 cc) che quelli moratori (art 1224 cc): tale risultato ermeneutico scaturirebbe da un’interpretazione letterale, sistematica, finalistica  e storica. La Corte quindi esamina la fattispecie seguendo tali criteri ermeneutici.

Dopo tale analisi, che richiama anche principi del diritto romano, la Corte trae delle conseguenze: non vi sarebbe una diversità strutturale tra i due tipi di interessi e, comunque, a prescindere dalla presunta diversità ontologica che alcuni affermano, gli interessi moratori non sfuggono alla regola di cui alla L. 108/1996.

Secondo la Sezione le norme che comminano la nullità degli interessi convenzionali moratori eccedenti la soglia ci sono e sono rappresentate dall’art. 2 L. 108/1996, dall’art. 1 D.L. 394/2000 e dall’art. 644 c.p..

Non ha  rilevanza secondo la Corte il fatto che le rilevazioni trimestrali fatte dal Ministero dell’Economia non riguarderebbero gli interessi di mora; il mancato obbligo di rilevazione del saggio di interesse di mora medio non giustifica la scelta di escludere gli interessi moratori dall’applicazione della Legge 108/1996.

La Corte poi smonta l’assunto della sentenza impgunata secondo cui sarebbe irrazionale ritenere ususrari interessi moratori concordati nella misura dell’8,6% laddove in quel tempo l’art. 5 del D.Lvo 231/2002 prevedeva un saggio di mora del 9,25%.

Dopo tale dotte argomentazioni ci si sarebbe aspettati che la Corte si fosse soffermata, con altrettanta dovizia di particolari e di attenzione critica, sul metodo di calcolo della soglia – usura per gli interessi moratori; invece semplicemente la Corte si limita a affermare che la soglia per calcolare l’usura in base alla L. 108/1996 valga anche per gli interessi moratori

Tale conclusione equivarebbe a dire che quella soglia da oggi in poi varebbe, nella pratica, non più per gli interessi corrispettivi, ma solo per gli interessi moratori laddove é evidente che in nessun contratto bancario non si trova la previsione di tasso moratorio diverso e più alto di quello corrispettivo.

Infine la Corte da due indicazioni per cosi dire “operative”:

1) non va più seguita la regola giurisprudenziale della fissazione di un tasso soglia usura diverso dal tasso soglia per gli interessi corrispettivi (il riferimento implicito é al meccanismo della maggiorazione di 2,1 punti introdotto da Bankitalia);

2) l’usurarietà degli interessi di mora non comporta l’applicazione dell’art. 1815 , comma 2, c.c.. Su questo punto la decisione é estremamente laconica; da un canto si afferma che il giudice di rinvio non la dovrà riesaminare essendosi formato un giudicato interno, poi però ne tratta ugualmente come a voler dare un’indicazione operativa per la prassi bancaria.  In questa ottica afferma che la norma di cui all’art. 1815, comma 2, c.c. si riferisce solo agli interessi corrispettivi e non anche agli interessi convenzionali moratori e poi conclude affermando: “il che rende ragionevole, in presenza di interessi moratori convenzionali usurari, difronte alla nullità della clausola, attribuire secondo le norme generali al danneggiato gli interessi al tasso legale”.

Quest’ultima frase lascia estremamente perplessi: se la Corte ritiene inapplicabile l’art. 1815, comma 2, c.c. alla clausola che stabilisca interessi convenzionali di mora usurari avrebbe dovuto ritenere che restava valida la clausola che disciplinava gli interessi corrispettivi e, quindi, affermare che a fronte della nullità della clausola degli interessi moratori convenzionali per usurarietà, si dovesse comunque applicare il saggio corripettivo pattuito (e non già gli interessi legali che come sappiamo sno di misura irrisoria).

Sicuramente questo passaggio “incompleto” della decisione causerà un notevole contenzioso  facendo balenare l’idea (errata) che difronte a interessi moratori usurari non é dovuto alcun tipo di interesse.

Sarà interessante valutare gli effetti della sentenza anche sotto un profilo socio economico perché, se l’orientamento si dovesse stabilizzare (ma la differente posizione della Prima Sezione Civile della Corte sicuramente porterà ad una decisione delle Sezioni Unite),  la concessione del credito da parte degli Istituti bancari diverrebbe molto più problematica.

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Eccezione di prescrizione nelle cause di diritto bancario: come si formula? http://studiodipietro.it/?p=3060 http://studiodipietro.it/?p=3060#respond Thu, 01 Nov 2018 06:53:57 +0000 http://studiodipietro.it/?p=3060

Continue reading]]> La Prima Sezione civile della Cassazione ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, ai fini della composizione di un rilevato contrasto sulle modalità di formulazione dell’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca allorchè il correntista domandi la restituzione di somme indebitamente versate, ed in particolare se l’eccezione di prescrizione, per essere validamente proposta, debba contenere anche l’allegazione delle singole rimesse aventi natura solutoria operate nel corso del rapporto.

Trattasi dell’Ordinanza interlocutoria n. 27680 del 30/10/2018.

La sentenza delle Sezioni Unite del 2 dicembre 2010 n. 24418.

La Sezione esamina la questione delle modalità di formulazione dell’eccezione di prescrizione estintiva, sollevata dalla banca per paralizzare la domanda del correntista di restituzione di somme indebitamente versate nel corso del rapporto di conto corrente, questione sorta all’esito della sentenza delle Sezioni Unite del 2 dicembre 2010, n. 24418. Quest’ultima ha enunciato il principio secondo cui l’azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all’ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell’ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. La pronuncia muove dal rilievo per cui non può ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l’attore pretende essere indebito, perché prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione. Di conseguenza, se il correntista, nel corso del rapporto, abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti) e da fare decorrere il termine prescrizionale, in quanto siano consistiti nell’esecuzione di una prestazione da parte del solvens ed abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore dell’accipiens. E ciò accadrà quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’affidamento, o ove si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (“scoperto”) cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista; non così in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere (sent. cit., in motivazione).

Le Sezioni Unite sostengono la necessità, in base ai principi richiamati, di distinguere i versamenti solutori da quelli ripristinatori della provvista: giacché solo i primi possono considerarsi pagamenti nel quadro della fattispecie di cui all’art. 2033 c.c.; con la conseguenza che la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito decorre, per tali versamenti, dal momento in cui le singole rimesse abbiano avuto luogo. I versamenti ripristinatori, invece, non soddisfano il creditore ma ampliano o ripristinano la facoltà d’indebitamento del correntista: sicché, con riferimento ad essi, di pagamento non potrà parlarsi prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli provveda a restituire alla banca il denaro in concreto utilizzato, nel qual caso, qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di interessi in misura non consentita, l’eventuale azione di ripetizione d’indebito non potrà che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto, e solo da quel momento comincerà perciò a decorrere il relativo termine di prescrizione.

Il problema della formulazione dell’eccezione di prescrizione.

E’ subito sorto nella pratica applicativa il problema di come la banca, alla quale il correntista chieda la restituzione di somme versate indebitamente, dovesse formulare l’eccezione di prescrizione; in particolare, se questa, per essere validamente proposta e quindi ammissibile, dovesse contenere l’allegazione, non solo, dell’inerzia del titolare, ma anche delle singole rimesse operate nel corso del rapporto aventi natura solutoria e, pertanto, dell’avvenuto superamento del limite dell’affidamento da parte del cliente. In effetti, la distinzione tra atti ripristinatori della provvista ed atti di pagamento compiuti dal correntista per estinguere il proprio debito verso la banca è stata elaborata dalla giurisprudenza – come riconosciuto dalle Sezioni Unite – “ad altri fini” ed averla valorizzata, enfatizzandola, per stabilire il momento da cui possa scaturire la pretesa restitutoria del correntista, ai fini della decorrenza della prescrizione, è un’operazione suscettibile di generare incertezze applicative.

Al riguardo, si sono delineati nella giurisprudenza di legittimità due diversi orientamenti.

L’orientamento per cui sarebbe inammissibile un’eccezione genericamente formulata.

Secondo un primo orientamento, l’eccezione di prescrizione genericamente formulata dalla banca con riferimento a tutte le rimesse affluite sul conto, senza indicazione di quelle aventi natura solutoria, sarebbe inammissibile. Si ritiene, in presenza di un contratto di apertura di credito, che “la natura ripristinatoria delle rimesse è presunta: spetta dunque alla banca che eccepisce la prescrizione di allegare e di provare quali sono le rimesse che hanno invece avuto natura solutoria (cfr. Cass., sez. I, n. 26 febbraio 2014, n. 4518); con la conseguenza che, a fronte della formulazione generica dell’eccezione, indistintamente riferita a tutti i versamenti intervenuti sul conto in data anteriore al decennio decorrente a ritroso dalla data di proposizione della domanda, il giudice non può supplire all’omesso assolvimento di tali oneri, individuando d’ufficio i versamenti solutori” (Cass., sez. VI-I, 7 settembre 2017, n. 20933). Nello stesso senso da ultimo Cass., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12977.

L’orientamento per cui è valida solo l’eccezione formulata in modo generico.

Al predetto orientamento se ne contrappone un altro, secondo il quale “non compete alla banca convenuta fornire specifica indicazione delle rimesse solutorie cui è applicabile la prescrizione. Un tale incombente è estraneo alla disciplina positiva dell’eccezione in esame. Una volta che la parte convenuta abbia formulato la propria eccezione di prescrizione, compete al giudice verificare quali rimesse, per essere ripristinatorie, o attuate su di un conto in attivo, siano irrilevanti ai fini della prescrizione, non potendosi considerare quali pagamenti”; “non si vede per quale ragione la banca che eccepisca la prescrizione debba essere gravata dell’onere di indicare i detti versamenti solutori (su cui la detta prescrizione possa, poi, in concreto operare)” (Cass., sez V-I, 22 febbraio 2018, n. 4372). Ed infatti, “a fronte della comprovata esistenza di un contratto di conto corrente assistito da apertura di credito, la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti emerge dagli estratti conto che il corrente, attore nell’azione di ripetizione, ha l’onere di produrre in giudizio. La prova degli elementi utili ai fini dell’applicazione dell’eccepita prescrizione è, dunque, nella disponibilità del giudice che deve decidere la questione: perlomeno lo è ove il correntista assolva al proprio onere probatorio; se ciò non accada il problema non dovrebbe nemmeno porsi, visto che mancherebbe la prova del fatto costitutivo del diritto azionato, onde la domanda attrice andrebbe respinta senza necessità di prendere in esame l’eccezione di prescrizione” (Cass. cit.). In altri termini, “il carattere solutorio o ripristinatorio delle singole rimesse non incide, dunque, sul contenuto dell’eccezione, che rimane lo stesso, indipendentemente dalla natura, solutoria o ripristinatoria, dei singoli versamenti: semplicemente, la distinzione concettuale esistente tra le diverse tipologie di versamento imporrà al giudice, se del caso con l’ausilio del consulente tecnico, di selezionare giuridicamente le rimesse che assumano concreta rilevanza ai fini della ripetizione dell’indebito e della prescrizione” (Cass. cit.).

La menzionata ordinanza n. 4372 del 2018 dichiara di porsi in linea di continuità con il costante indirizzo (tra le tante, Cass., sez. III, 29 luglio 2016, n. 15790; sez. I, 27 luglio 2016, n. 15631; sez. I, 16 maggio 2016, n. 9993; sez. V-III, 20 gennaio 2014, n. 1064; sez. III, 22 dicembre 2011, n. 28292; sez. lav. 22 ottobre 2010, n. 21752; sez. III, 22 giugno 2007, n. 14576; sez. I, 22 maggio 2007, n. 11843; sez. I, 3 novembre 2005, n. 21321; sez. lav., 23 agosto 2004, n. 16573), risalente alla sentenza delle Sezioni Unite del 25 luglio 2002, n. 10955, secondo cui “elemento costitutivo della eccezione di prescrizione estintiva è l’inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, mentre la determinazione della durata di questa, necessaria per il verificarsi dell’effetto estintivo, si configura come una quaestio iuris concernente l’identificazione del diritto stesso e del regime prescrizionale per esso previsto dalla legge. Ne consegue che la riserva alla parte del potere di sollevare l’eccezione implica che ad essa sia fatto onere soltanto di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell’effetto, non anche di indicare direttamente o indirettamente (cioè attraverso specifica menzione della durata dell’inerzia) le norme applicabili al caso di specie, l’identificazione delle quali spetta al potere-dovere del giudice”. Pertanto, secondo quest’ultimo orientamento, non incorre nelle preclusioni di legge la parte che, proposta originariamente un’eccezione di prescrizione quinquennale, invochi nel successivo corso del giudizio la prescrizione ordinaria decennale, o viceversa. Inoltre, il riferimento della parte ad uno di tali termini non priva il giudice del potere officioso di applicazione (previa attivazione del contraddittorio sulla relativa questione) di una norma che prevede un termine diverso, atteso che la questione relativa all’applicabilità di uno specifico termine di prescrizione attiene all’obbligo inerente all’esatta applicazione della legge, la cui rilevazione non è riservata al monopolio della parte ma può avvenire anche d’ufficio.

La remissione al Presidente affinché si pronuncino le Sezioni Unite.

Stante il detto contrasto sulla questione la Sezione chiede l’intervento delle Sezioni Unite.

Ecco il link per leggere l’ordinanza n. 27680 del 2018

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