Risarcimento danni da mancata aggiudicazione: criteri.

Dal sito della giustizia amministrativa

Criteri di liquidazione del danno da mancata aggiudicazione

C.g.a. 16 ottobre 2020, n. 934 – Pres. De Nictolis, Est. Gaviano

Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Mancata aggiudicazione – Mancato utile – In misura integrale – Quando spetta.

  In tema di domanda di risarcimento danni da mancata aggiudicazione, il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa, e che in difetto di tale dimostrazione può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori  (1). 

(1) Il C.g.a. che ricordato che l’art. 1226 cod. civ. configura infatti quello della valutazione equitativa come un criterio di liquidazione residuale (“Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare …”). 
D’altro canto, l’art. 124 c.p.a. (“Tutela in forma specifica e per equivalente”), con il disporre che “Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”, onera specificamente della prova dell’entità del danno la parte ricorrente.  
La giurisprudenza più autorevole insegna, infatti, che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa, e che in difetto di tale dimostrazione può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori (v. per tutte C.d.S., Ad.Pl., 12 maggio 2017, n. 2, paragr. 41 sub i) e j)). 
Nella fattispecie, non essendo stata fornita la dimostrazione testé detta, l’incidenza dell’aliunde perceptum vel percipiendum è stata determinata equitativamente in via forfetaria, e questo, in concreto, nella misura del 25 % della somma riconosciuta a titolo di lucro cessante. In ordine al vantato danno curricolare, poi, il rigetto della percentuale ulteriore richiesta si è basato sul richiamo alla giurisprudenza dominante per cui lo stesso può essere riconosciuto solo se specificamente dedotto e provato, dovendo il creditore offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito per il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale.  

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Decreto legge n. 137 del 28 ottobre 2020 c.d. Decreto ristori – La scheda del CNF

Ecco la scheda esplicativa del cd. decreto ristori redatta dal CNF

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Differenza tra estorsione e esercizio arbitrario delle proprie ragioni

Le Sezioni unite hanno affermato che: – i reati di esercizio arbitrario delle proprie ragioni hanno natura di reato proprio non esclusivo; – il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza o minaccia alle persone e quello di estorsione si differenziano tra loro in relazione all’elemento psicologico, da accertarsi secondo le ordinarie regole probatorie; – il concorso del terzo nel reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza o minaccia alle persone è configurabile nei soli casi in cui questi si limiti ad offrire un contributo alla pretesa del creditore, senza perseguire alcuna diversa ed ulteriore finalità.

È la sentenza n. 29541 / 2020 (ud. 16/07/2020 – deposito del 23/10/2020).

Ecco un passo della motivazione:

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Atto amministrativo plurimo e sanatoria edilizia

Dal sito della giustizia amministrativa

Sanatoria del titolo edilizio illegittimo

Cons. St., sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288 – Pres. Taormina, Est. Manzione

 
Atto amministrativo – Atto plurimo – Ammissibilità – Limiti.
Edilizia – Sanatoria – Sanatoria ordinaria – Disciplina applicabile – Individuazione.
Edilizia – Sanatoria – Sanatoria del titolo edilizio illegittimo – Esclusione.

 
        La astratta ammissibilità di provvedimenti a contenuto plurimo, caratterizzati da un’unitarietà solo formale, ma non anche sostanziale, in quanto scindibili in molteplici atti di diverso contenuto, indipendenti l’uno dall’altro, deve essere contemperata col divieto di commistione tra profili incompatibili tra di loro (1).
        In materia di abusi edilizi la peculiare natura della cd. sanatoria ordinaria, per il rilascio della quale l’Amministrazione è chiamata a svolgere una valutazione vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile, non consente l’integrazione con diverse fattispecie previste da altri corpi normativi.

      Non è consentito sanare, né legittimare per il tramite di una semplice variante, un vizio del permesso di costruire, stante che nell’uno come nell’altro caso l’avallo postumo ha ad oggetto l’illecito, non il titolo edilizio; per intervenire sul provvedimento, infatti, occorre che l’Amministrazione agisca in autotutela che, ove si concretizzi in una convalida, avente efficacia ex tunc proprio in ragione delle sottese esigenze di economia dei mezzi dell’azione amministrativa e di conservazione, renderebbe legittimo l’intervento ab origine, senza necessità di alcuna sanatoria (2). 

(1) Con la sentenza in esame la Sezione affronta il tema della ammissibilità di un provvedimento a contenuto plurimo che racchiuda in sé una sanatoria e l’avallo di una variante cd. “comune”, escludendola laddove non si addivenga ad una mera sommatoria di atti, ma si pretenda di attingere la finalità ad entrambi in maniera promiscua. Non esiste infatti nessuna pregiudiziale sistematica alla confluenza in un unico provvedimento di due distinte finalità, non essendo ravvisabile alcun principio o norma che la precluda. L’ordinamento contempla, anzi, pacificamente la categoria degli atti a contenuto plurimo, caratterizzati da un’unitarietà solo formale, ma non anche sostanziale, in quanto scindibili in molteplici atti di diverso contenuto, indipendenti l’uno dall’altro. Essa tuttavia non consente la commistione di finalità eterogenee, a maggior ragione avuto riguardo alla tipicità che connota ontologicamente il permesso in sanatoria. L’istituto del cd. accertamento di conformità, o sanatoria ordinaria, nella disciplina dell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (ma ancor prima in quella dell’art. 13, l. n. 47 del 1985), concerne la legittimazione postuma dei soli abusi formali, cioè di quelle opere che, pur difformi dal titolo (od eseguite senza alcun titolo), risultino rispettose della disciplina sostanziale sull’utilizzo del territorio, non solo vigente al momento dell’istanza di sanatoria, ma anche all’epoca della loro realizzazione. La sanabilità dell’intervento, in altri termini, presuppone necessariamente che non sia stata commessa alcuna violazione di tipo sostanziale, in presenza della quale, invece, non potrà non scattare la potestà sanzionatorio – repressiva degli abusi edilizi prevista dagli artt. 27 e ss., d.P.R. n. 380 del 2001. Costituisce jus receptum che per il rilascio della sanatoria l’Amministrazione è chiamata a svolgere una valutazione vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile. In tale ipotesi, cioè, almeno in linea generale e fatte salve le ipotesi particolari e temporanee di condono che hanno natura eccezionale e che sono state individuate con rigorosa tassatività dalle singole leggi istitutive, senza possibilità di integrazione con diverse fattispecie previste da altri corpi normativi, «l’unico schema applicabile è quello riconducibile all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001» (Cons. St., A.P., n. 4 del 2009), cui non è equiparabile neppure il procedimento della cd. variante semplificata di cui all’art. 5, d.P.R. n. 447 del 1998, «che è invece orientato ad altra finalità, ovvero quello di semplificare o rendere più celere la modifica dello strumento urbanistico e dunque, da ultimo, favorire l’installazione di strutture produttive, con un meccanismo procedurale analogo a quello previsto dall’art. 19, d.P.R. n. 327 del 2001» (Tar Catanzaro n. 2206 del 2014; Tar Lecce, sez. III, 14 gennaio 2010, n. 146). 

(2) Ha chiarito la Sezione che se l’abuso consegue (anche) alla illegittimità del titolo edilizio originario, la sanatoria non può fungere da convalida dello stesso, consentendo nel contempo di correggere l’errore dell’atto e legittimare ex post l’illecito. La convalida, infatti, avendo efficacia ex tunc, renderebbe ultronea la sanatoria, che riguarda i fatti, e non gli atti. D’altro canto, la variante in corso d’opera è ontologicamente incompatibile con un abuso non ancora sanato. Essa infatti si caratterizza come una modalità per adeguare un progetto in itinere prima della chiusura dei lavori e costituisce “parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale”. La relativa categoria concettuale è stata invero prevalentemente ricavata dalla giurisprudenza, laddove ha affermato che le modifiche, sia qualitative che quantitative apportate al progetto originario, possono considerarsi “varianti in senso proprio” soltanto quando quest’ultimo non venga comunque radicalmente mutato nei suoi lineamenti di fondo, sulla base di vari indici quali la superficie coperta, il perimetro, la volumetria nonché le caratteristiche funzionali e strutturali (interne ed esterne) del fabbricato (Cons. St., sez. II, 14 aprile 2020, n. 2381; id. 22 luglio 2019, n. 5130). 

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Fallimento, interruzione del processo e decorrenza del termine per riassumere.

La Prima sezione civile della Cassazione ha rimesso al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite, le questioni di massima di particolare importanza, se in caso di dichiarazione di fallimento della parte costituita, che determina l’automatica interruzione del processo ex art. 43 l. fall., il termine per la riassunzione decorra: a) sempre dalla sola relativa dichiarazione che sia stata resa dal giudice; b) dalla “conoscenza legale” dell’evento interruttivo in capo al difensore – purché si tratti della stessa persona – che assista la parte non fallita anche in altri giudizi; c) pure dal momento del deposito di una domanda di insinuazione al passivo, su iniziativa della medesima parte non fallita, ancorchè assistita da altro difensore.

È l’ordinanza interlocutoria n. 21961 del 12.10.2020

Ecco il link per leggerla sul sito della Corte

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Per l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato i documenti reddituali dei coniugi possono essere oggetto di accesso difensivo

Dal sito della Giustizia Amministrativa

 

Secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti comunque acquisiti dall’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, e inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo, che può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile, nonché dalla previsione dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia. Il collegio ha quindi precisato che l’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria può essere esercitato mediante estrazione di copia.

 

Con la citata decisione l’Adunanza Plenaria ha fissato i seguenti principi di diritto

L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia sulle questioni postele i seguenti principi di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, cod. proc. amm.:

(i) «Le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti (d)agli uffici dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari ed inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990»;

(ii) «L’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ.»;

(iii) «L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori di cui agli artt. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ., nonché, più in generale, dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia»;

(iv) «L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato mediante estrazione di copia».

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Notifiche a mezzo posta: attenzione alla CAD.

Come tutti sappiamo la Comunicazione di Avvenuto Deposito, cd. CAD,  è la raccomandata, con ricevuta di ritorno, inviata dall’agente postale in seguito al mancato recapito del plico contenente l’atto giudiziario o stragiudiziale la cui notifica è stata effettuata a mezzo del servizio postale e il cui tentativo di consegna sia risultato vano per l’assenza del destinatario e delle altre persone idonee al ritiro; pertanto il plico è stato depositato presso l’ufficio postale ove l’interessato potrà ritirarlo.
Nella su raccomandata l’agente postale comunica al destinatario la data in cui è stata tentata la consegna del plico contenente l’atto giudiziario, e lo informa che potrà ritirare il plico presso l’ufficio postale.
Il plico contenente l’atto giudiziario o stragiudiziale viene restituito al mittente decorsi sei mesi dalla comunicazione, durante i quali il destinatario può effettuare comunque il ritiro presso l’ufficio postale.
La ricevuta di ritorno della raccomandata contenente l’atto giudiziario, invece, sarà restituita al mittente decorsi 10 giorni dalla spedizione della CAD che coincide con il giorno di deposito del plico nell’ufficio postale.
In questo caso, la notifica si ha per avvenuta decorsi i suddetti 10 giorni di deposito e si perfeziona per “compiuta giacenza”.
L’agente postale deve indicare sulla ricevuta di ritorno della CAD la data di del suo invio e, in caso di mancato ritiro del plico contenente l’atto giudiziario presso l’ufficio postale, dovrà indicare sulla ricevuta di ritorno del plico contenente l’atto giudiziario la data in cui sono decorsi i dieci giorni di “compiuta giacenza” con la dicitura “plico non ritirato nei dieci giorni previsti per la giacenza”.
Sia la ricevuta di ritorno della CAD, che la ricevuta di ritorno del plico contenente l’atto giudiziario devono essere restituite al mittente (richiedente la notifica).
Se il destinatario si presenta nell’ufficio postale e ritira il plico, durante il periodo di giacenza, l’agente postale indicherà sulla ricevuta di ritorno la data del ritiro.
In questo caso, la notifica si avrà per avvenuta nel giorno del ritiro presso l’ufficio postale.

Ora si é posto il problema se per la prova della notifica sia sufficiente che sull’avvisso di ricevimento dell’atto giudiziario sia indicato che l’agente postale ha inviato la CAD ovvero se si deve allegare anche l’avviso di ricevimento della raccomandata contenente la CAD.

Ecco la novità di questi giorni.

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Quale tassazione per il negozio di cessione di cubatura?

In tema di imposta di registro, la Sesta sezione tributaria della Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite civili, ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c., la risoluzione della questione di massima di particolare importanza relativa alla qualificazione giuridica del negozio di cessione di cubatura, su cui sussiste contrasto qualificatorio (teoria del diritto di superficie, della “rinunzia” abdicativa o traslativa, della servitù non aedificandi o altius non tollendi, del negozio meramente obbligatorio) che si riverbera sui diversi criteri di tassazione dell’atto (aliquota ordinaria dell’8 per cento ovvero del 3 per cento), incidendo altresì a fini fiscali l’alternativa qualificatoria tra atto immediatamente traslativo del diritto edificatorio e atto avente natura patrimoniale, con ulteriori ricadute fiscali delle sopravvenienze di carattere urbanistico successive alla cessione.

È L’ ordinanza interlocutoria n. 19152 del 15/09/2020.

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Diritto alla provvigione e attività effettiva del mediatore.

La clausola che attribuisca al mediatore il diritto alla provvigione anche in caso di recesso del venditore può presumersi vessatoria quando il compenso non trovi giustificazione nella prestazione svolta dal mediatore, essendo compito del giudice di merito valutare se una qualche attività sia stata posta in essere dal medesimo attraverso condotte propedeutiche e necessarie per la ricerca di soggetti interessati all’acquisto del bene. Si presume vessatoria la clausola che consenta al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore, se quest’ultimo non conclude il contratto o recede dallo stesso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal primo il doppio della somma corrisposta ove sia egli a non concludere il contratto oppure a recedere.

Lo dice la Cassazione con sentenza n. 19565 del 08/09/2020.

Ecco il link per leggerla sul sito della Corte

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Interessi moratori e usura: le Sezioni Unite mettono un punto fermo.

Con sentenza n. 15597 del 18 settembre 2020 le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione (vedi link in fondo all’articolo per scaricarla)  decidendo su questione di massima di particolare importanza, hanno affermato i seguenti principi di diritto:

– La disciplina antiusura si applica agli interessi moratori, intendendo essa sanzionare la pattuizione di interessi eccessivi convenuti al momento della stipula del contratto quale corrispettivo per la concessione del denaro, ma anche la promessa di qualsiasi somma usuraria sia dovuta in relazione al contratto concluso.

– La mancata indicazione dell’interesse di mora nell’ambito del T.e.g.m. non preclude l’applicazione dei decreti ministeriali, i quali contengano comunque la rilevazione del tasso medio praticato dagli operatori professionali, statisticamente rilevato in modo del pari oggettivo ed unitario, essendo questo idoneo a palesare che una clausola sugli interessi moratori sia usuraria, perché “fuori mercato”, donde la formula: “T.e.g.m., più la maggiorazione media degli interessi moratori, il tutto moltiplicato per il coefficiente in aumento, più i punti percentuali aggiuntivi, previsti quale ulteriore tolleranza dal predetto decreto”.

– Ove i decreti ministeriali non rechino neppure l’indicazione della maggiorazione media dei moratori, resta il termine di confronto del T.E.G.M., così come rilevato, con la maggiorazione ivi prevista. – Si applica l’art. 1815, comma 2, c.c., onde non sono dovuti gli interessi moratori pattuiti, ma vige l’art. 1224, comma 1, c.c., con la conseguente debenza degli interessi nella misura dei corrispettivi lecitamente convenuti.

– Anche in corso di rapporto sussiste l’interesse ad agire del finanziato per la declaratoria di usurarietà degli interessi pattuiti, tenuto conto del tasso-soglia del momento dell’accordo; una volta verificatosi l’inadempimento ed il presupposto per l’applicazione degli interessi di mora, la valutazione dell’usurarietà attiene all’interesse in concreto applicato dopo l’inadempimento.

– Nei contratti conclusi con un consumatore concorre la tutela prevista dagli artt. 33, comma 2, lett. f) e 36, comma 1, del codice del consumo di cui al d.lgs. n. 206 del 2005, già artt. 1469-bis e 1469-quinquies c.c.. – L’onere probatorio nelle controversie sulla debenza e sulla misura degli interessi moratori, ai sensi dell’art. 1697 c.c., si atteggia nel senso che, da un lato, il debitore, il quale intenda provare l’entità usuraria degli stessi, ha l’onere di dedurre il tipo contrattuale, la clausola negoziale, il tasso moratorio in concreto applicato, l’eventuale qualità di consumatore, la misura del T.e.g.m. nel periodo considerato, con gli altri elementi contenuti nel decreto ministeriale di riferimento; dall’altro lato, è onere della controparte allegare e provare i fatti modificativi o estintivi dell’altrui diritto.

Clicca qui sotto per scaricare la sentenza

Cass Civ SU 19597-2020 interessi di mora e usura

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Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: le Sezioni Unite hanno deciso

Le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazion e con sentenza n. 19596/2020 del 18.09.2020 decidendo su questione di massima di particolare importanza, hanno affermato il seguente principio di diritto: “Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo”.

In calce il link per scaricare la sentenza.

La sentenza é assai importante per i risvolti applicativi che si avranno su migliaia di giudizi pendenti presso i giudici di merito e, arrivando a distanza di ben cinque anni dalla prima pronuncia della Corte sulla questione – che si era pronunciata in senso opposto -, creerà almeno all’inizio un certo disorientamento visto che la maggior parte dei Giudici di merito riteneva che fosse onere dell’opponente iniziare il procedimento di mediazione (ciò sulla base appunto di Cass. Civ. Sez. III, sent. n. 24629/2015 che veniva spesso richiamata quasi tralaticiamente e che era stata confermata Cass. Sez. 6, Ord. 16.9.2019, n. 23003).

La Terza Sezione Civile della Corte ha ritenuto detta questione di massima particolare importanza tanto da interessare le Sezioni Unite con l’ordinanza interlocutoria n. 18741/2019. Nonostante detta ordinanza interlocutoria però la Sesta Sezione è tornata sull’argomento con l’ordinanza n. 23003 del 16.09.2019  ed ha confermato in toto la sentenza n. 24629/2015.

Le Sezioni Unite prima richiamano l’ordinanza interlocutoria  della Terza Sezione che aveva esposto le ragioni di entrambi gli orientamenti opposti, poi delineano il quadro normativo di riferimento, richiamano i contrasti giurisprudenziali presenti nella giurisprudenza di merito  ed, infine, danno la loro soluzione al quesito se l’onere di introdurre il procedimento di mediazione spetti all’opponente a decreto ingiuntivo ovvero all’opposto.

Le ragioni che fonderebbero la soluzione sopra esposto sarebbero varie.

RAGIONI ATTINENTI AL DETTATO NORMATIVO

L’art. 4, comma 2, D.Lvo 28/2010 prevede che nel proporre l’istanza di mediazione si devono indicare l’oggetto e le ragioni della pretesa: secondo la Corte sarebbe “curioso” – questo é il termine letteralmente usato – che debba essere il debitore opponente a indicare oggetto e ragioni di una pretesa che non é la sua.

L’art. 5, comma 1 bis, D.Lvo 28/2010 prevede che chi intende esercitare un’azione nelle materie ivi indicate deve preliminarmente esperire il procedimento di mediazione: per le Sezioni Unite l’attore nel giudizio di opposizione é il creditore opposto che sarebbe attore in senso sostanziale. Sul punto però le Sezioni Unite non si pongono il problema di chiarire il diverso passaggio argomentativo usato dalla Corte nella sentenza 24629/2015 che aveva  chiarito come le normali posizioni di “opponente – convenuto sostanziale” e “opposto – attore sostanziale” riprendono solo dopo che l’opposizione viene dichiarata procedibile e di conseguenza aveva deciso che é conseguenza logica che grava sull’opponente, in quanto attore del giudizio di opposizione, l’onere dell’avvio del procedimento di mediazione e, in difetto, l’opposizione “sarà improcedibile”.

Infine l’art. 5, comma 6, D.Lvo 28/2010 prevede che dal momento della comunicazione alle altre parti la domanda di mediazione produce effetto interruttivo della prescirizione e, per una sola volta, della decadenza: per le Sezioni Unite non sarebbe logico che un effetto favorevole all’attore come quello appena detto derivi da una iniziativa del debitore.

RAGIONI DI ORDINE LOGICO E SISTEMATICO

Secondo le Sezioni Unite una volta sciolto il nodo della provvisoria esecuzione la causa si incanala in un normale percorso titpico di una causa a cognizione piena ragion per cui la coerenza con il sistema vuole che attore sia il creditore che ha azionato il diritto.

Altro argomento deriva dalle conseguenze delle opposte tesi: se l’onere viene addossato all’opponente e non viene assolto il decreto ingiuntivo passa in giudicato, mentre se l’onere viene posto a carico dell’opposto quest’ultimo, se non lo ottempera, vedrà revocarsi il decreto, ma potrà proporre un nuovo ricorso monitorio.

RAGIONI DI NATURA COSTITUZIONALE

Le Sezioni Unite richiamano l’orientmento del Giudice delle leggi che ha chiarito che violerebbe l’art. 24 condizionare l’eserczio di un’azione giudiziaria al previo adempimento di oneri specie laddove non ricorrano precisi limiti e che comunque sono illegittime le norme che collegano al mancato previo esperimento di rimedi amministrativi la conseguenza della decadenza dell’azione giudiziaria.

Sulla base di questi principi stabili dalla Consulta le Sezioni Unite ritengono preferibile accogliere la tesi che, ponendo a carico del creditore opposto l’onere di instaurare la mediazione, non comportando alcuna decadenza dall’azione.

Queste sono le ragioni che hanno spinto le Sezioni Unite nel senso indicato all’inizio, ragioni certamente degne di nota, ma che sicuramente influirrano e non poco sull’efficienza del sistema giudiziario. I procedimenti monitori vengono soprattutto azionati da imprese che devono recuperare i loro crediti e in tal modo le stesse verranno gravate da un ulteriore onere, scoraggiando in tal modo lo sviluppo di iniziative imprenditoriali. In buona sostanza una sentenza ultragarantista, ma che non ha tenuto conto degli effetti macroeconomici che ne deriveranno specie sotto il profilo degli investimenti.

Clicca qui per scaricare la sentenza  CASS SU 19596 del 18.9.2020

 

 

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Prova testimoniale e forma scritta del contratto

Le Sezioni unite civili della Corte di cassazione, risolvendo un contrasto nella giurisprudenza di legittimità, hanno affermato che l’inammissibilità della prova testimoniale di un contratto che deve essere provato per iscritto, ai sensi dell’art. 2725, comma 1, c.c., attenendo alla tutela processuale di interessi privati, non può essere rilevata d’ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima dell’ammissione del mezzo istruttorio; in particolare, hanno chiarito che, qualora, nonostante l’eccezione di inammissibilità, la prova sia stata ugualmente assunta, è onere della parte interessata opporne la nullità secondo le modalità dettate dall’art. 157, comma 2, c.p.c., rimanendo altrimenti la stessa ritualmente acquisita, senza che detta nullità possa più essere fatta valere in sede di impugnazione.

Trattasi della sentenza n. 16723 del 05/08/2020.

Ecco il link per leggerla sul sito della Corte

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